Mark to market, sei elemento essenziale e determinabile?

Tra ripartizione dell’onere della prova e valutazione dell’operato della Banca

La Corte di Legittimità si è occupata dell’annoso tema riferito alla ripartizione dell’onere della prova nell’ambito dell’azione risarcitoria relativa alla prestazione dei servizi di investimento, esaminando anche la valutazione del corretto operato della Banca nell’ambito della prestazione di tali servizi.

Nel caso di specie, in sintesi, un investitore conveniva in giudizio la propria Banca domandando la nullità, l’annullamento o la risoluzione di alcuni ordini di acquisto di titoli obbligazionari e dei relativi contratti disciplinanti la prestazione in generale dei servizi di investimento, con la conseguente condanna della Banca al risarcimento del danno.

L’attore sosteneva che la Banca aveva acquistato i titoli senza raccogliere il suo preventivo consenso, in assenza di ordini e, comunque, in totale assenza di informazioni sulle caratteristiche degli investimenti (sia con riguardo all’adeguatezza dell’operazione, sia con riguardo al loro andamento). Ovviamente la Banca chiedeva il rigetto integrale delle domande avversarie.

I Giudici di merito rigettavano le domande proposte dall’investitore, in ragione del difetto di prova delle proprie domande e, avverso la pronuncia di secondo grado ricorreva in Cassazione l’investitore articolando diversi motivi di impugnazione della sentenza.

La Suprema Corte – nel confermare le statuizioni dei giudici di merito – ha chiarito, ancora una volta, quali elementi devono essere provati dall’investitore che lamenti la violazione da parte della banca degli obblighi informativi di tipo contrattuale.

I Giudici di legittimità, richiamando i fondamenti della disciplina di settore (Cass. Civ., Sez. I, 17-2-2009, n. 3773), hanno rilevato che: “a monte della deduzione di inadempimento e della prova del danno e del nesso di causalità, il creditore « deve provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto» non v’è dubbio che ricadesse sul [l’investitore] l’onere della prova in ordine alla circostanza che i titoli in discorso, individuati attraverso i fissati bollati, fossero stati acquistati per il tramite [della banca] attenendo tale circostanza al fatto costitutivo della domanda sia sotto il profilo dell’esistenza dell’obbligazione che del verificarsi di un danno addebitabile alla banca”.

Chiarito tale aspetto preliminare, la Corte ha avuto modo di soffermarsi anche sulla nozione di “non adeguatezza” dell’investimento contestata dall’investitore, affermando che: “l’adeguatezza non è carattere dell’investimento in sé considerato, ma postula un raffronto tra il carattere dell’investimento e quello dell’investitore” e ancora “la sentenza impugnata non sostiene, come dedotto dal ricorrente, che l’onere probatorio dell’adeguatezza ricadrebbe sull’investitore, ma, al contrario, afferma che, nel caso di specie, [l’investitore] aveva fondato il proprio assunto circa l’inadeguatezza dell’investimento su una valutazione ex post, ossia sull’esito sfavorevole dell’investimento conseguito al default dell’Argentina, e, dunque, su una circostanza che certamente la banca non poteva tenere presente al momento degli ordini di acquisto […] In altri termini la Corte d’Appello ha ritenuto che, in mancanza di una specifica allegazione dell’inadeguatezza dell’operazione, quest’ultima non potesse essere considerata inadeguata e che, per conseguenza, non sussistesse l’obbligo delle banche di raccogliere per iscritto gli ordini di acquisto”.

Gli elementi a sostegno della dedotta natura speculativa dell’investimento, dunque, non provano l’inadeguatezza dell’operazione, in quanto “si collocano semmai dal versante della rischiosità dell’investimento, non della sua adeguatezza all’investitore, la quale, come si è premesso, richiede di raffrontare i connotati dell’investimento con quelli dell’investitore”.

Cass. Civ., Sez. I, 16 marzo 2016, n. 5249

23 marzo 2016

Carlo Giambalvo Zillig.zilli@lascalaw.com

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