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I tormenti del subappalto: legittima la soglia del 40% dello sbloccacantieri

<<La CGUE, nella decisione 27.11.2019, C-402/18, ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie il limite DEL 30% fissato dall’art. 105.2, ma non escludendo il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo. Pertanto non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019, secondo cui “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori”>>

***

Quello del subappalto nelle opere pubbliche è nel nostro ordinamento un tema spinoso perché concettualmente posizionato al punto di convergenza di tre diversi ambiti di legge, tutti assai delicati: la tutela della concorrenza attraverso la libertà di stabilimento e di prestazione di servizi (a), strettamente connessa col sostegno e la promozione delle PMI (b),così importanti per il nostro sistema Paese) e l’ordine pubblico (c), in particolare la trasparenza nei pubblici appalti la tutela del mercato del lavoro.

Il subappalto, species del genus subcontratto, non è in generale fonte di problemi o preclusioni nell’ordinamento comunitario, ed anzi è sicuramente funzionale allo sviluppo dei primi due ambiti sopra delineati, poiché consente di allargare la platea dei partecipanti a gare pubbliche a più soggetti e al contempo di promuovere le PMI. Calato nella realtà economica italiana, invece, è pesantemente condizionato dal terzo degli ambiti indicati, essendo noto il fenomeno dell’infiltrazione criminale negli appalti pubblici proprio attraverso le distorsioni nell’uso del subappalto. Di qui le limitazioni via via introdotte dal legislatore (a partire dalla l. 55/1990) fino all’art. 105 del d. lgs. 50/2016, che ha stabilito una soglia massima del 30%; il punto è stato, in sede di approvazione del provvedimento, oggetto di specifica attenzione del Consiglio di Stato, che ha approvato la scelta richiamando i principi di ordine pubblico sopra precisati. La disposizione, insieme ad altre anch’esse limitative del subappalto, è stata oggetto di una quasi immediata procedura di infrazione (2018/2273) e poi (su sollecitazione del TAR Milano – ord. 148/2018) dell’intervento della CGUE.

La sentenza conclusiva di quest’ultima, in realtà (26.9.2019 in causa C-63/18) è intervenuta quando il limite era stato già modificato dal c.d. decreto sbloccacantieri (convertito nella legge 55/2019), che lo aveva portato al 40%, così innalzando la soglia.

Tuttavia l’intervento della Corte, alla luce della sentenza che qui si commenta, era ed è tutt’altro che inutile. Ed infatti, in un rapporto come quello tra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale, regolato da norme ma anche da principi, che fungono entrambi da guida per il legislatore e da strumento ermeneutico fondamentale per l’interprete, la questione non era tanto di alzare numericamente la soglia (perché non 42 o 38%, allora?), ma di regolare e mettere a punto l’applicazione dei principi di proporzionalità e di necessità, pur muovendo da un dato numerico e quantitativo.

Per la Corte europea, infatti, evitare infiltrazioni criminali negli appalti pubblici è certamente un ‘obiettivo legittimo’, tale da giustificare la restrizione del campo d’applicazione di altre norme e principi dell’UE. Ma la soglia del 30% di cui al d. lgs. 50/2016 (che, come detto, aveva superato il vaglio del parere del Consiglio di Stato italiano) è per la CGUE eccessivamente restrittiva, perché delimita verso il basso il limite al subappalto non tanto e non solo quantitativamente, ma in violazione del principio di proporzionalità e di necessità, ovvero comprimendo eccessivamente gli altri principi in gioco. La tutela degli appalti contro le infiltrazioni criminali è realizzata dunque in maniera sproporzionata ed al di là del necessario: in sostanza il numero non in sé e per sé, ma in quanto sintomo della violazione dei criteri di proporzionalità e necessità, ovvero, in ultima analisi, della razionalità e del principio della buona amministrazione.

La conseguenza è che la CGUE non da a sua volta un’indicazione numerica, ma richiama il legislatore italiano ad operare scelte conformi ai principi in questione.

Su tali premesse il TAR romano ha quindi ritenuto che il nuovo limite del 40% fissato nello sbloccacantieri costituisce un limite al subappalto proporzionato rispetto all’obiettivo sopra indicato, anche in considerazione del fatto che lo stesso provvedimento normativo considera la soluzione soggetta a revisione nell’ambito di quella programmata (salva l’emergenza sanitaria) e più generale del codice dei contratti pubblici.

Insomma, un po’ più di subappalto e di libertà di prestazione di servizi, insieme ad un po’ più di attenzione alle infiltrazioni criminali: questa la situazione attuale dello sbloccacantieri ‘certificato UE’ dal TAR Roma, in attesa della revisione del codice dei contratti pubblici.

TAR Lazio – Roma, 24 aprile 2020 n. 4183

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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