L’informativa nel contratto

Swap: offerta fuori sede e rilevanza del MtM

Il Tribunale di Milano, con questa recentissima pronuncia, affronta vari temi relativi ai contratti IRS.

Oggetto della causa sono sette contratti IRS conclusi tra il 2001 e il 2006, per cui venivano denunciati diversi profili di nullità.

In primo luogo, l’attrice denunciava la nullità del contatto perché privo di data.

Sul punto il Giudice, pur rilevando la veridicità della doglianza, non ha accolto la domanda ritenendo che l’elemento della data non è richiesto ai fini della validità del contratto ma per l’accertamento della sua anteriorità rispetto ai singoli contratti di investimento in strumenti finanziari.

Nel caso di specie, la data poteva essere desumibile anche in via indiretta o per relazione e, in mancanza di elementi probatori di segno contrario, è stata ritenuta attendibile.

Ulteriore causa di nullità veniva ravvisata dall’attrice nella mancanza della clausola di recesso entro sette giorni, necessaria nel caso di contratti conclusi fuori dalla sede della banca.

Anche in questo caso, il Tribunale meneghino non ha ritenuto di dover accogliere la domanda di nullità ex art. 30, comma 7, TUF, per difetto di prova in ordine alla conclusione fuori sede: “il contratto quadro è di tipo normativo   di per sé non comporta alcun investimento, di modo che esso non può rientrare nella categoria dei “contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali” cui si applica la disciplina in questione”.

Poiché la circostanza della conclusione fuori sede è stata contestata dalla banca, sulla parte attrice incombeva l’onere della prova della nullità dedotta, in assenza la domanda è rimasta non accolta.

Ed ancora, veniva dedotta la nullità dei contratti IRS per difetto della causa in concreto, attesa la mancanza della perseguita finalità di copertura con conseguente natura speculativa. Tuttavia, anche in ordine a questa ulteriore doglianza, è stato correttamente osservato che l’onere della prova, in base al principio generale fissato dall’art. 2697 c.c., gravava sull’attrice che, neppure in tal caso l’ha soddisfatto.

La nullità per difetto di causa, oggetto di denuncia, non è in actis, per cui l’accertamento della stessa, come correttamente osserva il Tribunale, richiede la prova della sussistenza di alcune condizioni, tra cui l’inefficienza della struttura del derivato ad assicurare la copertura rispetto al rischio di aumento dei tassi di interesse sulle esposizioni del cliente.

Da un punto di vista processuale, in presenza di specifica contestazione, la circostanza che i contratti rinegoziati avessero anch’essi una finalità di copertura avrebbe dovuto essere oggetto di allegazione specifica, ma anche in tal caso l’attrice non ha offerto prova adeguata, per cui, per tali contratti rimane ininfluente, secondo il convincimento del Giudice, il fatto che eventualmente non potessero fungere da copertura, atteso che l’ordinamento consente anche la conclusione di derivati per scopi speculativi.

Concludendo, il Tribunale di Milano, focalizza l’attenzione sul Mark to Market (MtM) evidenziando, ancora una volta, come lo stesso esprima, in un determinato momento storico, il valore del contratto in base alla previsione degli andamenti futuri dei flussi finanziari e corrisponda al prezzo di mercato teorico che un terzo sarebbe disposto a sostenere per subentrare nel contratto. Viene in rilievo, specie in caso di risoluzione anticipata dello swap, quale costo preteso dalla banca per l’estinzione (per utilizzare i principi espressi dalla sentenza in commento: “Non si tratta quindi di un costo necessariamente pagato dal cliente”). Di conseguenza non può essere qualificato come essenziale, ai sensi degli artt. 1325 e 1418 c.c., un elemento che assume la propria rilevanza “solo eventualmente”.

Inoltre, ai sensi dell’art. 2426, n. 11-bis, c.p.c., il valore del derivato (cd. fair value) deve essere iscritto a bilancio e quindi ogni società deve essere in grado di calcolarlo. L’eventuale diversità di calcolo con la banca darebbe luogo ad una controversia su un aspetto non regolato in contratto (quindi su un aspetto rimesso alla forza contrattuale delle parti o devoluto al giudice, in caso di mancato accordo) e, per tale ragione, non costituisce un vizio genetico del negozio.

Trib. Milano, 22 marzo 2021,  n. 2399

Federica Mendolia – f.mendolia@lascalaw.com

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