Bologna e Vicenza fanno il punto sulla validità dei derivati

Swap e contestazioni relative

Tornano alla ribalta il contenzioso relativo alla negoziazione di contratti derivati e, in particolare, le trasversali censure che usualmente sono portate all’attenzione dei Giudici in merito alla (in)validità degli stessi.

Vagliando in particolare la richiesta di nullità del contratto derivato per difetto di causa e mancanza di alea razionale, in ragione della mancata esplicitazione nel contratto del mark to market iniziale, la remunerazione dell’intermediario e gli scenari probabilistici, il Tribunale di Milano ne ravvisa l’infondatezza con articolata motivazione (supportata anche da adeguata analisi tecnica).

Rifacendosi a noti precedenti Giurisprudenziali di Legittimità il Tribunale osserva “che il mark to market non esprime affatto un valore concreto ed attuale, ma esclusivamente una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata. Il valore del mark to market, infatti, è influenzato da una serie di fattori ed è quindi sistematicamente aggiustato in funzione dell’andamento dei mercati finanziari, dovendosi poi attrarre nell’ambito dei relativi parametri di determinazione anche l’up front erogato e l’utile per la banca (v. Cass. pen. 47421/11 e Cass. n. 9644/16); il mark to market costituisce un elemento diverso e in particolare rappresenta il valore di sostituzione del derivato in un dato momento (v. Corte d’Appello Milano sent. n. 5788/18 del 27.12.18)”.

Nel merito, peraltro, il Consulente Tecnico d’Ufficio conclude che nel contratto oggetto di causa sono presenti tutte le informazioni per poter quantificare il mark to market.

In relazione agli “scenari probabilistici” rileva il Giudice di merito che “l’indicazione del mark to market costituisce un chiara indicatore del valore e quindi dello scenario valoriale in termini economico-monetari del contratto derivato (v. in tal senso Corte d’Appello Milano sent. n. 5788/18 del 27.12.18)”.

Quanto alla dedotta nullità per difetto di causa in concreto, osserva il Tribunale adito che il contratto derivato stipulato dalla società può considerarsi pienamente un “derivato di copertura”, in ragione della “correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie e in particolare la durata, il valore nozionale del derivato e l’importo del finanziamento, il calcolo degli interessi”.

Nemmeno corretta può considerarsi la censura di nullità del contratto di interest rate swap per indeterminatezza dell’oggetto e, in particolare, per illecita attribuzione dell’esercizio e arbitrario o del potere unilaterale di determinazione dell’oggetto del contratto in capo alla banca: si esclude infatti che il mark to market possa rappresentare l’oggetto del contratto, atteso che “l’oggetto del contratto derivato è lo scambio di differenziali calcolati su un certo importo, detto nozionale, ad una determinata scadenza, mentre il mark to market costituisce un elemento diverso e in particolare rappresenta il valore di sostituzione del derivato in un dato momento (v. Corte d’Appello Milano sent. n. 5788/18 del 27.12.18); in secondo luogo, in ogni caso il CTU ha concluso affermando che nel contratto oggetto di causa sono presenti tutte le informazioni per poter quantificare il mark to market ed invero è risuscito a calcolarlo”.

Tribunale di Milano, 14 marzo 2019, n. 2490

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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