Not in my name: il falsus procurator di società di capitali

Subappaltatore, dove vai se la prededuzione non ce l’hai!

In caso di fallimento dell’appaltatore di un’opera pubblica, il meccanismo delineato dall’art. 118, III comma del D.Lgs n. 163/2006 – che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell’appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest’ultimo al subappaltatore – deve ritenersi riferito unicamente all’ipotesi in cui il rapporto d’appalto sia in corso con un’impresa in bonis; tale assioma non sarebbe, dunque, applicabile nel caso in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto si sciolga.

Ne consegue che al curatore sia dovuto dalla stazione appaltante il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all’intervenuto scioglimento del contratto e che il subappaltatore debba essere considerato un creditore concorsuale dell’appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell’ordine delle cause di prelazione.

Le ragioni poste alla base del suddetto – ormai unanime – orientamento, che nega la prededucibilità del credito del subappaltatore, posso essere così sintetizzate:

  1. in primo luogo, l’interesse sinallagmatico della stazione appaltante alla tempestiva e regolare esecuzione dell’opera da parte dell’appaltatore fallito viene meno con lo scioglimento del vincolo contrattuale dell’appalto e, di riflesso, del subappalto. Di conseguenza, viene meno anche la condizione di esigibilità del credito dell’appaltatore nei confronti della stazione appaltante, dissolvendosi la ragione giustificativa del meccanismo della sospensione del pagamento – che serve per garantire alla stazione appaltante la regolare esecuzione delle opere appaltate, nei tempi stabiliti e nella correttezza del risultato – tuttavia non più realizzabile per effetto di quello scioglimento. La soddisfazione del credito del subappaltatore (comunque non realizzabile con la sola ammissione al passivo in prededuzione ma con il pagamento in sede di riparto) non vale ad attribuire all’appaltatore fallito la possibilità di conseguire dalla stazione appaltante il maggior credito spettantegli;
  1. in secondo luogo, le modifiche ed integrazioni dell’art. 118, operate dall’art. 13, X comma, lett. a) e b) del D.L. n. 145/2013, convertito in Legge n. 9/2014, conforterebbero le suindicate conclusioni, poiché il pagamento al subappaltatore costituirebbe condizione di esigibilità del maggior credito verso la stazione appaltante unicamente quando l’appaltatore sia in bonis e per il quale, dunque, il vincolo contrattuale di appalto persista. Ciò sarebbe indirettamente dimostrato dal fatto che la stazione appaltante possa provvedere al pagamento diretto dell’appaltatore in presenza di crisi di liquidità – e non già di insolvenza;
  1. in terzo luogo, il nesso di funzionalità del credito rispetto alla procedura concorsuale, ai fini della prededuzione, dovrebbe essere apprezzato in senso stretto sulla base di una valutazione ex ante ed avendo riguardo al momento genetico del credito, indipendentemente dall’eventuale vantaggio per la massa che si determini ex post.

Stante quanto sopra, in caso di fallimento dell’appaltatore di opera pubblica, il subappaltatore dovrà essere considerato un creditore concorsuale come tutti gli altri, nel pieno rispetto della par condicio creditorum e dell’ordine delle cause di prelazione, non essendo il suo credito qualificabile come prededucibile.

Cass., sez. Unite, 2 marzo 2020, n. 5685

Silvia Alessandra Pagani – s.pagani@lascalaw.com

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