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Spesa pubblica, controllo analogo e prosecuzione nella gestione del servizio: parola alla CGUE

Va rimessa alla Corte di giustizia UE la seguente questione pregiudiziale: “se l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi sino alle scadenze previste, nel caso in cui: (a) il concessionario iniziale sia una società affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato; (b) l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara; (c) a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato più non sussistano rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta

La quarta sezione del Consiglio di Stato rinvia alla C.G.U.E. una questione assai delicata, stretta com’è tra la necessità di garantire ai cittadini i servizi pubblici (locali, nella fattispecie) e le ormai endemiche esigenze di risparmio nella spesa pubblica.

Al fine di razionalizzare quest’ultima, infatti, la normativa nazionale favorisce l’aggregazione di società originariamente in house con altri soggetti societari, selezionati attraverso procedure di evidenza pubblica.

Il punto è la perdita, da parte del soggetto risultante a seguito dell’aggregazione, dei requisiti stabiliti dalla legge per il c.d. controllo analogo e quindi per l’affidamento in house dei servizi, con particolare riferimento alla gestione dei servizi affidata direttamente.

Com’è noto, ai sensi dell’art. 113.4.a) del T.U.E.L. (d.lgs. 267/2000) gli enti locali possono avvalersi, per la gestione diretta dei servizi pubblici locali attribuiti alla loro competenza, di società di capitali con partecipazione totalitaria di capitale pubblico (cd. in house pura), a condizione che gli enti pubblici titolari dell’intero pacchetto azionario esercitino, sulla società di capitali, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società partecipata realizzi la parte più rilevante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. L’ubi consistam del controllo analogo è stato individuato dalla giurisprudenza (anzitutto comunitaria, con la sentenza C-458/03, Parking Brixen) nella possibilità di influenzare le decisioni dell’ente concessionario: “(…) Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (…)” (punto 65 della sentenza suddetta). Per “controllo analogo” si intende quindi un rapporto equivalente ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica, in particolare, quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sulla società. E, va da sé, tale tipo di controllo deve perdurare per tutto il periodo dell’affidamento del servizio, a pena di violazione della normativa nazionale ed eurounitaria in materia.

Nel caso in questione si propone la situazione canonica: una società a totale partecipazione pubblica (ACAM, con capitale suddiviso tra diversi Comuni della provincia di La Spezia) gestiva, attraverso controllate locali, i servizi pubblici di diversi Comuni ed era soggetta appunto a influenza dominante dei medesimi. A seguito di crisi societaria del gruppo ACAM, veniva avviato un processo di ristrutturazione e aggregazione con altro gruppo societario, individuato, a seguito di gara, in IREN s.p.a., con cessione e acquisto di azioni (di ACAM e della medesima IREN) da parte dei Comuni. IREN, così, passava a gestire attraverso le stesse società controllate di ACAM, i medesimi servizi pubblici presso le varie amministrazioni comunali che avevano in origine partecipazioni in ACAM. Uno dei Comuni, peraltro, (quello di Lerici) non si adeguava a tale nuovo assetto societario ed istituzionale, ritenendo nello specifico che i presupposti per l’affidamento in house di taluni servizi non fossero più sussistenti, essendo ormai venuto meno il controllo analogo delle amministrazioni, ed anzi si attivava per affidare i servizi pubblici, già affidati ad ACAM, sul proprio territorio.

Senza addentrarci nelle rispettive iniziative processuali, il Consiglio di Stato si trova a dover dirimere la vexata quaestio così sintetizzabile.

  1. a) Da un lato, la tesi-Lerici, tendente a valorizzare in maniera rigorosa il dato letterale della norma. Essendo venuto meno il controllo analogo dei soggetti titolari del munus pubblicistico di gestione dei servizi, quest’ultima non può continuare in capo al nuovo soggetto. Trattandosi di controllo analogo, analogo nel senso di ‘come se fosse’ in mano al soggetto pubblico, è illogico e contraddittorio, anzi postula un’interpretazione sostanzialmente abrogante (e quindi inammissibile), il trasferire al nuovo soggetto non in house la titolarità della gestione. Il medesimo soggetto, peraltro, nella fattispecie, opera in più regioni e dunque è anche sfornito per tabulas della “attività prevalentemente dedicata”.
  2. b) Dall’altro, la tesi-IREN/Provincia di la Spezia, la quale muove dal presupposto che la l. n. 190/2014 ha previsto, per razionalizzare la spesa pubblica, specifici processi di riorganizzazione ed accorpamento delle società a partecipazione pubblica che gestiscono servizi di rilievo locale. Il rinnovo dell’assetto societario, in quanto avviato mediante pubblica gara, non comporterebbe il venir meno dei presupposti di legge, europea e nazionale, di “promuovere la concorrenza”, essendo irrilevante (e connotando anzi una sorta di negozio indiretto) se le procedure di gara abbiano ad oggetto il singolo servizio oppure l’intero pacchetto azionario della società.

La giurisprudenza nazionale ed eurounitaria sembrerebbe più propensa a supportare tale seconda integrazione, ma certo qualche dubbio permane, specie considerando che è necessario comunque distinguere (o ‘regolare bene i confini’) tra i principi della la libera concorrenza, da un lato, e quelli di garanzia dei servizi pubblici essenziali, dall’altro, non sempre coincidente e supportata dalla prima, inevitabilmente attratta dalla categoria del profitto. In altri termini: il soggetto successore nel rapporto, pur individuato con procedura di evidenza pubblica, assicurerà (o assicurerebbe comunque) la tutela dell’interesse pubblico sotteso al servizio ricevuto in gestione, interesse che il controllo analogo, in astratto, garantisce e tutela?

Staremo a vedere.

Cons. di Stato, Sez. IV, Ord., 18 novembre 2020, n. 1761

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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