Collegio Sindacale: non indugiare, agisci!

Semaforo verde per le clausole che impongono un tetto massimo al diritto agli utili

Nello scorso mese di giugno, il Consiglio Notarile di Milano si è interrogato in merito alla validità ed efficacia delle clausole statutarie che, a priori, determinano un tetto massimo di utili distribuibili dalla società a favore di specifiche categorie di azioni (nelle società per azioni) o soci (nelle società a responsabilità limitata).

Questo il contenuto della nuova Massima del Consiglio Notarile di Milano n. 189: “Sono legittime le clausole statutarie di s.p.a. e di s.r.l. che pongono un «tetto massimo» al diritto all’utile, quali ad esempio le clausole che dispongano: (i) limiti massimi espressi in misura assoluta, esercizio per esercizio; (ii) limiti massimi espressi in misura relativa, assumendo come parametro un dato variabile, quale ad esempio il capitale sociale o il patrimonio netto; (iii) limiti massimi espressi solo in relazione al tempo, prevedendo che gli utili di una categoria di azioni o di quote o di determinate quote spettino a decorrere da una determinata data”.

La Commissione di studio ha motivato la legittimità delle clausole in questione, basandosi su quanto previsto dagli articoli 2350 e 2468 c.c., i quali riconoscono espressamente ai soci la facoltà di derogare mediante apposita clausola statutaria al principio di equa e proporzionale distribuzione degli utili. Infatti, l’art. 2350 c.c., in materia di società per azioni, prevede che “ogni azione attribuisce il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni”, mentre l’art. 2468 c.c., con riferimento alle società a responsabilità limitata, prevede che “resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”.

Chiaramente, tali previsioni statutarie, per essere ritenute valide, non possono conseguire l’effetto di escludere tout court un socio o una categoria di azionisti dalla possibilità di partecipare alla distribuzione degli utili. Una siffatta clausola sarebbe, infatti, nulla per violazione del divieto del patto leonino e in contrasto con gli scopi del contratto sociale. L’articolo 2265 c.c., dettato con riferimento alle società di persone ma, tuttavia, applicabile per giurisprudenza ormai granitica anche alle società di capitali, prevede, infatti, che “È nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”. L’art. 2247 c.c. dispone, invece, che lo scopo del contratto di società è inderogabilmente quello di dividere gli utili conseguiti attraverso l’esercizio dell’attività d’impresa.

Il Consiglio Notarile di Milano, a tal proposito, ha dunque evidenziato che, qualora le clausole statutarie che impongono un tetto massimo alla distribuzione degli utili siano tali da “configurare, a decorrere da un dato momento della vita della società, la sopravvivenza di categorie di azioni o di categorie di quote o di determinate quote del tutto prive del diritto all’utile per l’intera durata residua della società, la loro legittimità dipende dalla permanenza di ulteriori diritti patrimoniali, quali il diritto alla distribuzione di riserve e/o alla distribuzione del residuo attivo di liquidazione”.

Si è pertanto opportunamente precisato che le clausole in questione non possono escludere totalmente il diritto del socio alla distribuzione degli utili, salvo che una tale esclusione sia effettivamente compensata dal riconoscimento a favore del socio di un diverso diritto patrimoniale.

Fabio Dalmasso – f.dalmasso@lascalaw.com

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