Crisi e procedure concorsuali

Risoluzione del concordato e dichiarazione d’ufficio del fallimento

Trib. Reggio Emilia, 28 ottobre 2015 (leggi la sentenza)

E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli articoli 137 e 186 del regio decreto 16 marzo 1942 n° 267, in relazione agli articoli 3, 35 primo comma, 38 secondo comma, 41 primo comma, della Costituzione, laddove esso non prevede che, a seguito della pronuncia di risoluzione del concordato preventivo ad iniziativa di uno o più creditori, il tribunale possa dichiarare d’ufficio il fallimento dell’imprenditore, qualora non vi sia domanda in tal senso da parte dei creditori, del pubblico ministero o dello stesso debitore (il caso.it)

Il creditore di un concordato preventivo liquidatorio omologato proponeva ricorso per la risoluzione dello stesso assumendo l’inadempimento agli impegni assunti dalla società in concordato.

All’udienza fissata a seguito della notifica di tale ricorso il liquidatore giudiziale dichiarava che, effettivamente, la procedura concordataria non aveva ancora eseguito alcun riparto, nemmeno a favore dei creditori in prededuzione, e che l’andamento della procedura non consentiva in alcun modo l’attuazione del programma liquidatorio nei termini previsti e, conseguentemente, non si opponeva alla risoluzione del concordato preventivo.

Dal canto suo, il Liquidatore sociale confermava quanto detto dal Liquidatore giudiziale e si associava alla richiesta di accoglimento della domanda di risoluzione.

La risoluzione del concordato preventivo è, come noto, disciplinata dagli articoli 186 e 137 della legge fallimentare 267, nella loro formulazione attuale risultante dalle modifiche introdotte con il decreto legislativo n° 5/2006 (che ha modificato il solo articolo 137) e con il decreto legislativo n° 169/2007 (che ha ritoccato entrambe le disposizioni).

Ad avviso del Tribunale emiliano il combinato disposto dei menzionati articoli contrasterebbe con gli articoli 3, 35 primo comma, 38 secondo comma, 41 primo comma, della Costituzione, nella parte in cui non prevede che, a seguito della domanda di risoluzione del concordato preventivo formulata da uno o più creditori, il tribunale possa dichiarare d’ufficio il fallimento, ove manchi una richiesta in tal senso da parte del debitore o dei creditori predetti o del pubblico ministero.

Anzitutto, ritiene il tribunale che le norme sopra menzionate (articoli 186 e 137) non possano essere interpretate diversamente, ossia nel senso che residuerebbe comunque uno spazio per la declaratoria di fallimento d’ufficio da parte del tribunale. Infatti, nonostante l’articolo 186 richiami l’articolo 137 e nonostante quest’ultimo stabilisca che «la sentenza che risolve il concordato riapre la procedura di fallimento (…)» (dunque senza vietare espressamente un intervento officioso da parte del tribunale), la giurisprudenza della Suprema corte di cassazione è ormai consolidata nel senso che una pronuncia di fallimento d’ufficio è comunque esclusa dalla legge fallimentare attuale (non solo nel procedimento ex articolo 15, ma anche) in sede di risoluzione del concordato preventivo (per tutte si veda Cassazione Sezioni Unite n° 9934/2015).

Il “diritto vivente” desumibile dalla interpretazione del testo normativo ormai favorita dalla Cassazione non pare però esente da censure di manifesta irragionevolezza.

Ora, nonostante il settore fallimentare sia stato oggetto dal 2005 di più riforme, alcune definite “organiche” (ci si riferisce al decreto legge n° 35 del 2005 ed ai successivi decreti legge e decreti legislativi: n. 5/2006, n. 169/2007, sino al recente decreto legge n. 83 del 2015), in realtà il legislatore ha più volte modificato la materia, ma solo intervenendo solo sulle procedure previste dal regio decreto 16 marzo 1942 n° 267.

Così, ad es., è rimasta invariata la disciplina della amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, di cui al decreto legislativo n° 270/1999 («Nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza»).

L’articolo 69 di essa prevede – ancora oggi – che, «qualora, in qualsiasi momento nel corso della procedura di amministrazione straordinaria, risulta che la stessa non possa essere utilmente proseguita, il tribunale su richiesta del commissario straordinario o d’ufficio, dispone la conversione della procedura in fallimento».

Medesima previsione di conversione d’ufficio è prevista dall’articolo 4 bis, comma 11 bis, del decreto legge (c.d. Marzano) n° 347/2003.

Stesso potere è attribuito nelle liquidazioni coatte amministrative c.dd. speciali all’autorità amministrativa che sovraintende alla procedura.

D’altra parte, nelle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, disciplinate dalla legge n° 3 del 2012, si assiste ad una disciplina opposta, caratterizzata dalla possibilità di convertire l’accordo di composizione (articolo 10) e il piano del consumatore (articolo 12 bis) nella più generale procedura denominata “liquidazione del patrimonio” (articolo 14 ter) solo su iniziativa dei creditori e non d’ufficio (articolo 14 quater).

Ora, si deve qui ribadire che è sicuramente rimesso alla discrezionalità del legislatore di attribuire o non attribuire il potere di intervento officioso nella conversione delle procedure concorsuali, ma volta che nell’ordinamento permangano diverse tipologie di istituti in tema di insolvenza dell’impresa, la scelta predetta dovrebbe essere coerentemente e ragionevolmente esercitata a seconda delle caratteristiche di ogni singola procedura.

Ebbene, la legge n° 3 del 2012 consente il ricorso alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento a soggetti che hanno dimensioni imprenditoriali (o anche non imprenditoriali) di assoluta modestia: imprenditori non fallibili (perché sotto soglia ex articolo 1 della legge fallimentare), imprenditori agricoli (decreto legge n° 98/2011, articolo 23, comma 43), start-up innovative (articolo 31, primo comma, del decreto legge n° 179/2012), soggetti che non esercitano affatto il commercio (consumatori).

Non appare pertanto irragionevole rimettere, in tali casi (dove le ripercussioni giuridiche, economiche e sociali derivanti dall’insolvenza sono, di solito, minime), l’iniziativa per la conversione della procedura (di accordo o di piano in quella di liquidazione) totalmente all’iniziativa dei creditori, tenuto conto della scarsa incidenza di essa sulla tutela di diritti costituzionalmente protetti.

Ed è del pari ragionevole e coerente con i principi costituzionali che nelle procedure concorsuali destinate ad imprese di maggiori dimensioni (quali quelle previste dalla legge Prodi bis, dal Testo unico bancario, dal Testo unico finanza) il potere di conversione sia attribuito (o più correttamente: sia stato mantenuto, nonostante l’intervenuta riforma “organica”) all’autorità giudiziaria o a quella amministrativa che sovraintendono alle procedure.

Tuttavia, proprio perché la procedura di concordato preventivo disciplinata dagli articoli 160 e seguenti del regio decreto 16 marzo 1942 n° 267 appare destinata ad imprese di maggiori dimensioni – a ben vedere, parificabili per importanza e grandezza alle imprese assoggettabili alle liquidazioni coatte amministrative speciali o ad amministrazione straordinaria – proprio per tale ragione, si diceva, appare per contro irragionevole la soppressione totale del potere di dichiarare d’ufficio il fallimento dell’imprenditore volta che sia intervenuta, su ricorso dei creditori, la risoluzione del concordato (dichiarazione di fallimento che, unitamente alla risoluzione del concordato, integrerebbe, nella sostanza, una vera e propria conversione della prima procedura nella seconda).

La scelta irragionevole del legislatore (nel senso, come già detto, della totale soppressione del potere di dichiarare d’ufficio il fallimento a seguito della risoluzione del concordato preventivo) porta a conseguenze giuridiche e fattuali parimenti irrazionali.

La conversione o la mancata conversione di una qualunque altra procedura concordataria ha dirette ripercussioni su molti diritti costituzionalmente protetti, tra i quali possiamo annoverare i seguenti:

(a) il diritto dei lavoratori alla tutela del lavoro in tutte le sue forme (articolo 35, primo comma, Costituzione); tutela che nell’ordinamento riceve attuazione (anche) in virtù della legge fallimentare, laddove essa prevede, ad es., che il trapasso dell’azienda debba avvenire anche «avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali» (articolo 104 bis);

(b) il diritto dei lavoratori a che siano «preveduti e assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze in caso di (…) disoccupazione involontaria» (articolo 38, secondo comma, Costituzione); mezzi che sono assicurati grazie a vari istituti disciplinati dalla legislazione giuslavoristica in materia di procedure concorsuali e di rapporti di lavoro pendenti (ad es. la legge 223/1991);

(c) il diritto di iniziativa economica privata (articolo 41, primo comma) spettante ai creditori concorrenti, che comprende non solo il momento iniziale di scelta dell’attività, ma anche i successivi momenti del suo svolgimento e, dunque, la libertà di disporre dei beni destinati alla propria impresa, la libertà di investire i propri capitali in essa, la libertà di destinarli alla produzione o allo scambio di beni o servizi o all’acquisizione di ricchezza, la libertà contrattuale, il potere di organizzare il proprio processo produttivo.

Pertanto, mentre nell’un caso (quello delle liquidazioni coatte speciali e dell’amministrazione straordinaria) tutti questi diritti riceverebbero una adeguata tutela in sede giurisdizionale (o amministrativa), nel caso del concordato preventivo risolto (cui non sia seguito il fallimento) essi riceverebbero protezione solo nell’ambito della libertà negoziale delle parti (debitore tornato in bonis) e nel corso di una procedura liquidatoria volontaria.

La tutela di questi diritti costituzionali richiede, per contro, che la valutazione circa l’opportunità o la necessità della conversione della procedura concorsuale (in ciò, si ripete, si sostanzia la risoluzione del concordato preventivo e la conseguente dichiarazione di fallimento) o della sua definitiva cessazione (nell’ipotesi di risoluzione senza fallimento) non possa essere rimessa alla sola decisione di soggetti privati (o del pubblico ministero, che peraltro nemmeno è obbligatoriamente chiamato a partecipare al giudizio camerale di risoluzione).

Essa impone, invece, che – laddove manchi l’iniziativa dei privati (o del pubblico ministero) e siano tuttavia sussistenti esigenze di tutela dei diritti dei creditori o di terzi – sia l’autorità giudiziaria a valutare l’utilità, l’opportunità o la necessità della conversione.

La totale incoerenza ed irragionevolezza del sistema è messa bene in luce dal caso dell’impresa che ha i requisiti dimensionali per essere sottoposta all’amministrazione straordinaria ex decreto legislativo n° 270/1999: in questa ipotesi, mentre la conversione della procedura di amministrazione straordinaria nel fallimento potrebbe essere disposta d’ufficio, ai sensi degli articoli 69 e 70 del decreto legislativo n° 270/1999, nel caso in cui la stessa impresa sia stata ammessa al concordato preventivo, alla risoluzione di quest’ultimo non seguirebbe il fallimento, a meno che non vi sia un’iniziativa in tal senso dei creditori o del pubblico ministero.

L’irragionevolezza dell’impianto normativo (articoli 186 e 137) e la lesione dei diritti di iniziativa economica dei creditori, di tutela del lavoro e dei lavoratori in caso di disoccupazione involontaria non vengono meno per il fatto che l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento sia comunque demandata ad alcuni soggetti, che teoricamente potrebbero richiedere, oltre alla risoluzione del concordato preventivo, anche il fallimento: donde – si potrebbe concludere – l’irrilevanza o la superfluità di qualsiasi potere officioso del tribunale.

Sarà nostra cura tenere informati i Lettori sul prosieguo.

19 novembre 2015 

Luciana Cipollal.cipolla@lascalaw.com

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