L’inerzia dell’aggiudicatario paga!

Rilievo d’ufficio dell’inammissibilità della prova testimoniale

Con una recente pronuncia, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione risolvono un conflitto tra le sezioni semplici sulla ammissibilità della prova per testimoni relativamente a un contratto per il quale è richiesta la forma scritta ad probationem.

La pronuncia trae origine da un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo in cui il giudice di primo grado aveva accolto l’opposizione e revocato il decreto per mancanza della prova del credito azionato, dando rilievo alla prova per testimoni assunta nel corso di tale giudizio. Contro tale decisione veniva proposto appello, definito con sentenza della Corte di Appello di Lecce, in cui quest’ultima dichiarava officiosamente inammissibile la prova testimoniale acquisita nel giudizio di primo grado e riguardante una transazione conclusa tra le parti. L’appellato, rimasto soccombente, proponeva quindi ricorso per Cassazione, articolando tre motivi di ricorso: la sentenza in commento si sofferma sul primo, assorbente rispetto agli ulteriori, con cui viene denunciata la violazione dell’art. 111 Cost., 157 e 345 cpc, quanto alla validità e utilizzabilità delle prove.

La Suprema Corte, dopo aver rilevato che esiste un consolidato orientamento giurisprudenziale che ritiene inammissibile la prova per testimoni relativamente ai contratti per i quali la forma scritta è richiesta per la validità dell’atto, evidenzia che – nel caso in cui oggetto di giudizio sia un contratto per il quale la forma scritta è richiesta solo a fini probatori – non esiste un orientamento così definito, neppure in sede di legittimità.

Ad una lettura meno superficiale, emerge la vera questione sottoposta al Collegio che riguarda non l’ammissibilità o meno della prova per testimoni del contratto – per il quale è richiesta la forma scritta ad probationem – quanto il regime di rilevabilità dell’eventuale violazione di tale divieto.

Il Collegio fa proprio l’orientamento più risalente secondo il quale l’inammissibilità della prova per testimoni deve essere eccepita dalla parte interessata prima che il giudice ne disponga l’acquisizione, inoltre, precisa il Collegio, nel caso in cui il giudice disponga comunque l’acquisizione della prova per testi, sarà onere della parte opporne la nullità ex art. 157, II c., c.p.c.: tale arresto è giustificato sulla scorta del fatto che la limitazione della prova per testi è prevista in funzione di tutela delle parti da una norma dispositiva e quindi da queste rinunciabile – a differenza di quanto previsto per i contratti con forma scritta ad substantiam.

Il collegio pone a fondamento della propria decisione anche il fatto che la previsione limitativa di cui all’art. 2725 c.c. non attiene agli effetti sostanziali dell’atto, bensì, è riferibile ai soli principi processuali di onere della prova, che storicamente ritengono meno sicura e più facilmente plasmabile la prova testimoniale e quindi ne limitano fortemente l’utilizzo.

Si deve, infine, osservare che la collocazione nel medesimo art. 2725 c.c. delle limitazioni alla prova testimoniale inerenti ai contratti da provare per iscritto e scritti ad substantiam non depone per una riconduzione ad unità delle fattispecie: nel caso dei contratti scritti ad substantiam, infatti, il principio della disponibilità della prova deve confrontarsi e scontrarsi con la rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto per difetto dei requisiti ex art. 1325 c.c.

Il Collegio al fine di dirimere definitivamente il contrasto ha, quindi,  pronunciato il seguente principio di diritto “L’inammissibilità della prova testimoniale di un contratto che deve essere provato per iscritto, ai sensi dell’art. 2725, comma 1, c.c., attenendo alla tutela processuale di interessi privati, non può essere rilevata d’ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata prima dell’ammissione del mezzo istruttorio; qualora, nonostante l’eccezione d’inammissibilità, la prova sia stata egualmente assunta, è onere della parte interessata opporne la nullità secondo le modalità dettate dall’art. 157, comma 2, c.p.c., rimanendo altrimenti la stessa ritualmente acquisita, senza che detta nullità possa più essere fatta valere in sede di impugnazione”.

Cass., Sez. Unite, 5 agosto 2020, n. 16723 

Luca Mariani – l.mariani@lascalaw.com

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