Polizza Linked, tra normativa applicabile ed onere dell’attore in giudizio

Interest Rate Swap: ribadito il recente orientamento del Foro di Milano

Con la recentissima sentenza in commento (sentenza n. 6224 del 14-10-2020), resa dopo la nota pronuncia n. 8770/2020 delle SS. UU. della Cassazione, il Tribunale di Milano è tornato a pronunciarsi sulla natura e sui requisiti dei contratti di Interest rate swap (IRS), confermando il recente orientamento del Foro di Milano, segnatamente riguardo alla validità della causa e dell’oggetto del contratto (cfr. Corte d’Appello di Milano, sentenza n. 2003/2020; Tribunale di Milano, sentenza n. 1599/2018).

Nel caso in esame la Società attrice aveva convenuto in giudizio la Banca intermediaria per chiedere la declaratoria di nullità o, in subordine, la risoluzione del contratto di Interest Rate Swap, stipulato tra le parti a copertura dei tassi di un contratto di leasing a tasso variabile e, di conseguenza, la condanna della Banca alla restituzione delle somme corrisposte a titolo di differenziali originati dal suddetto contratto di IRS. In particolare, si trattava di un contratto IRS c.d. Plain Vanilla strettamente connesso al sottostante contratto di leasing a tasso variabile (Euribor 3 mesi) e finalizzato alla trasformazione di detto tasso in uno fisso pari al 3,54%.

In tema di causa del contratto, il Tribunale ha, anzitutto, affermato di condividere il recente insegnamento della Suprema Corte, enunciato nella sentenza n. 8770/20 delle SS. UU., secondo cui “la causa dell’interest rate swap, per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un’entità specificamente ed esattamente determinata la causa dell’interest rate swap, per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un’entità specificamente ed esattamente determinata”, precisando che “L’interest rate swap è un contratto derivato, le cui caratteristiche sono: a) è “over the counter”, vale a dire ha un contenuto fondamentale non eteroregolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell’interessato; b) è non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità; c) l’intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente (v. Cass. S.U. n. 8770/20)” e che “gli elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili”.

Fatta tale premessa, il Tribunale ha osservato che nel derivato IRS oggetto di causa le parti avevano pattuito tutti gli elementi richiesti per la validità dello stesso (la data di stipulazione, il capitale nozionale di riferimento, il parametro utilizzato Euribor 3 mesi, il tasso fisso, le date di regolamento trimestrali, la data iniziale e quella finale, il costo di copertura (cost of hedging), il margine (mark-up) del capitale di riferimento, il Mark to Market iniziale e l’introito minimo/esborso massimo del capitale di riferimento) e a fronte di ciò ha ritenuto il contratto conforme all’art. 1322 c.c., “atteso che il Legislatore autorizza le cd. scommesse razionali sul presupposto dell’utilità sociale delle stesse e di nullità per difetto di causa tipica che consiste, anche nel contratto in esame, nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario”.

Il Tribunale ha, inoltre, respinto la domanda di nullità del contratto per difetto di causa in concreto, ritenendo il contratto de quo strutturato in modo da assolvere alla sua funzione propria di copertura.

In proposito, il Tribunale ha richiamato l’insegnamento della Suprema Corte (v. Cass. S.U. n. 8770/20) secondo cui “se lo swap stipulato dalle parti è non par, con riferimento alle condizioni corrispettive iniziali, lo squilibrio così emergente esplicitamente dal negozio può essere riequilibrato con il pagamento, al momento della stipulazione, di una somma di denaro al soggetto che accetta le pattuizioni deteriori: questo importo è chiamato upfront; la Suprema Corte stessa afferma, tuttavia, che i contratti non par che non prevedano la clausola di upfront hanno nel valore iniziale negativo dello strumento il costo dell’operazione: nella prassi, il compenso dell’intermediario per il servizio fornito”, nonché la determinazione Consob del 26/2/1999 che indica le condizioni alle quali  le operazioni su strumenti finanziari derivati possono considerarsi di copertura.

Condizioni che il Tribunale ha ritenuto sussistere nel contratto IRS in esame, atteso che “verificando la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie del finanziamento di cui al contratto di leasing e quelle del derivato, il contratto de quo risulta un derivato avente finalità di copertura e in particolare le parti hanno indicato la funzione di copertura nel contratto IRS richiamando espressamente il finanziamento sottostante il contratto di leasing in data 22.12.2010; la durata dei due contratti, poi, è pressoché la medesima ed inoltre il valore nozionale del derivato corrisponde all’importo dell’indebitamento (…)”.

In tema di oggetto del contratto, il Tribunale ha respinto la domanda di nullità del derivato IRS per indeterminatezza o indeterminabilità dell’oggetto dello stesso, per mancata indicazione dei criteri di calcolo del mark to market ovvero del metodo di stima del medesimo.

In proposito, il Tribunale ha innanzitutto escluso che il mark to market costituisca l’oggetto del contratto di IRS, osservando che: “l’oggetto del contratto derivato è lo scambio di differenziali calcolati su un certo importo, detto nozionale, ad una determinata scadenza, mentre il mark to market costituisce un elemento diverso e in particolare rappresenta il valore di sostituzione del derivato in un dato momento; in secondo luogo l’elemento essenziale del contratto è costituito da un accordo in cui due controparti si scambiano pagamenti periodici di interessi, calcolati su una somma di denaro detta capitale nozionale di riferimento, per un periodo di tempo predefinito pari alla durata del contratto, e cioè fino alla scadenza dello stesso. Tale valore non fa parte, quindi, dell’oggetto del contratto e d’altro canto lo stesso non è inserito dalla Suprema Corte (v. Cass. S.U. n. 8770/20) tra gli elementi essenziali di un interest rate swap”.

Precisato che il mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, ma soltanto una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di estinzione anticipata del rapporto, il Tribunale ha rilevato che la stessa Suprema Corte di Cassazione, nella citata sentenza n. 8770/2020 resa a SS. UU., ha affermato che “il mark to market rappresenta il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all’operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato: così da divenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap (il metodo de quo consiste, insomma, in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti). Nei fatti, per MTM s’intende principalmente la stima del valore effettivo del contratto ad una certa data (anche se, in astratto, il mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, ma una proiezione finanziaria). Il mark to market è, dunque, tecnicamente un valore e non un prezzo, una grandezza monetaria teorica calcolata per l’ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale. Più precisamente è un metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante indici di aggiornamento monetario, che consiste nel conferire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della scadenza naturale”.

Il Tribunale ha inoltre negato che l’indicazione del mark to market, o del metodo di stima dello stesso, nel contratto sia necessaria in quanto prevista dall’art. 2427 bis c.c. e dall’art. 203, 2° comma del T.U.F..

Quanto all’art. 2427 bis c.c., il Tribunale ha escluso che tale norma imponga l’indicazione del criterio del mark to market nel contratto, “poiché altrimenti al comma 3, laddove viene disciplinata la determinazione del fair value, il Legislatore avrebbe dovuto indicate al primo posto proprio il metodo di stima pattuito nel contratto dalle parti e solo in mancanza dettare i criteri. Invece il Legislatore disciplina il criterio di determinazione del fair value indistintamente per tutte le ipotesi, sia che sia stato pattuito un metodo di stima nel contratto derivato sia nell’ipotesi in cui manchi. Peraltro, anche tale norma fa riferimento al “valore di mercato” attivo, sempre che dia un risultato attendibile, senza stabilire alcuna formula matematica”. Analogamente, con riferimento all’art. 203, 2° comma del T.U.F., ammesso che il mark to market corrisponda al costo di sostituzione previsto da tale norma, il Tribunale ha escluso che l’indicazione di tale costo sia obbligatoria nel contratto di IRS, fermo restando che, anche in tal caso, il Legislatore non prevede alcuna formula matematica.

Peraltro, nel contratto di IRS in esame il metodo di stima del mark to market era stato chiaramente indicato dalle parti nella documentazione contrattuale mediante rinvio al “criterio di mercato”, senza la previsione di alcuna formula matematica.

La sentenza in esame costituisce un precedente importante per le controversie future in quanto, confermando il proprio orientamento, anche dopo la nota pronuncia delle Sezioni Unite 8770/2020 il Tribunale di Milano considera valido e meritevole di tutela giuridica ex art. 1322 c.c. il contratto di IRS avente il contenuto sopra esaminato, senza richiedere che l’accordo investa, a pena di nullità, il criterio di calcolo del mark to market e gli scenari probabilistici.

Trib. Milano, 14 ottobre 2020, n. 6224

Chiara Gandini – c.gandini@lascalaw.com

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