“È responsabile ex. art. 2 Cost., 7 l. 241/90 e 1337 e 1338 c.c. la stazione appaltante che formi erroneamente e senza motivazione i lotti di gara e, in caso di impugnazione del bando, ometta di informare pubblicamente dell’esistenza e dell’esito del giudizio nonché, cautelativamente, di sospendere la gara. Il danno risarcibile, in mancanza di aggiudicazione di lotti (e dunque di c.d. danno differenziale) e in mancanza di prove della perdita di chance, è limitato al solo danno emergente, ovvero alle spese inutilmente sopportate e provate”.
Consip indiceva una procedura aperta per l’affidamento di servizi integrati di vigilanza presso siti in uso alle Pubbliche Amministrazioni, suddividendola in tredici lotti e con durata di quattro anni. Il bando, ancor prima della scadenza del termine per le offerte, veniva impugnato da uno dei concorrenti ma, ciononostante, Consip non comunicava la circostanza pubblicamente, né, scaduto il termine, ai concorrenti, e non sospendeva la procedura di appalto, che proseguiva con l’apertura dei plichi contenenti le offerte e la verifica della documentazione amministrativa. Il bando, e quindi la gara, venivano poi annullati dal TAR, il quale aveva ritenuto ‘…manifestamente illogico considerare ambiti territoriali ottimali, nel senso in precedenza illustrato, lotti per l’affidamento dei quali possono concorrere individualmente…’ un numero ridotto di imprese, vieppiù non avendo motivato in alcun modo la scelta. In sostanza, la stazione appaltante aveva immotivatamente leso i principi di massima concorrenzialità e di apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori di dimensioni minori. La sentenza veniva confermata dal Consiglio di Stato e solo allora Consip comunicava ai concorrenti l’annullamento della procedura di gara. A questo punto uno dei concorrenti, un consorzio ordinario costituito appositamente al fine di partecipare alla gara, proponeva ricorso per vedersi riconoscere i danni subiti dall’annullamento (non conosciuto fino alla definitiva pronuncia del Consiglio di Stato) della gara, ovvero per la inutile partecipazione alla gara d’appalto, lamentando una serie rilevante di omissioni della stazione appaltante, tali da ledere ogni principio di buona fede precontrattuale e di affidamento.
Il TAR ha deciso la controversia facendo uso di principi ormai acquisiti alla giurisprudenza, precisando anzitutto che, pur nella fase pubblicistica di scelta del contraente, le regole di correttezza e buona fede sono tutt’altro che recessive. In sostanza, accanto alle regole di validità dell’agire pubblicistico finalizzato all’esercizio del potere, vanno considerate efficaci ed operative anche quelle di responsabilità che, normate per clausole generali, regolano l’agire negoziale dell’amministrazione già nella fase delle trattative, ovvero ne incanalano la condotta, già nella fase di pre-gara (cioè del bando) e di gara, all’interno delle clausole di legittimo affidamento e di buona fede. Sotto tale aspetto la stazione appaltante opera in posizione paritetica rispetto ai privati partecipanti alla gara. Tra tali regole, quelle discendenti dai principi generali di buona fede e correttezza ex artt. 1337 e 1338 c.c. (così come la clausola generale dell’art. 2043) sono da tempo ricondotte ai doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale (art. 2 Cost.) e comunque declinati, in termini di agire amministrativo, come princìpi della collaborazione e della buona fede ai sensi dell’art. 1.2bis l. 241/1990. Poste tali premesse, il TAR (sulla scorta della nota pronuncia della CGUE 30..2010, in C-314/09 e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stat n. 5/2018) rileva anzitutto che la stazione appaltante ha violato le regole di validità sopra ricordate, per non aver predisposto un bando conforme a legge e poi non si è astenuta dal tenere un ‘…contegno collegato sia pur mediatamente al mancato esercizio del potere amministrativo (art. 7 c.p.a.) di sospendere la procedura di gara, pur sapendo della pendenza di un ricorso giurisdizionale…’ e soprattutto tenendo comportamenti maliziosi o reticenti, evitando di fornire ogni notizia rilevante (conosciuta o conoscibile con l’ordinaria diligenza) ai fini della gara. E, probabilmente, è proprio qui che va valorizzata la pronuncia in punto di ‘conformazione’ delle condotte da parte delle stazioni appaltanti; , ovvero, in disparte dalla possibilità di sospendere la gara, è probabilmente la mancata comunicazione dell’esistenza del ricorso la condotta maggiormente rilevante in termini di responsabilità precontrattuale, perché non si è data la possibilità, a chi (ancora) stava decidendo se partecipare o meno, di tener conto di tutti i fattori, e dunque, in primis, del rischio di annullamento della gara e quindi di vanificazione delle spese sostenute. E, come pare evidente, siffatta reticenza non sembra altro che la declinazione in materia di appalti pubblici e di obblighi di comunicazione della conoscenza delle cause d’invalidità di cui all’art. 1338 c.c., cioè una delle clausole codicistiche della responsabilità precontrattuale. Di qui, de plano, la conclusione per la sussistenza dell’an risarcitorio.
In conclusione, un caso di manuale di istruzioni per le stazioni appaltanti in casi di impugnativa di bandi, imperniato più che sul ‘bando perfetto’, irraggiungibile, sulla trasparenza nelle condotte e nelle comunicazioni verso i soggetti con i quali, in veste di offerenti, esse stazioni vengono in contatto.
Infine, pronunciandosi sul quantum, il TAR precisa che il lucro cessante per un verso non può sussistere nella fattispecie, atteso che non c’è alcun differenziale tra il contratto posto in essere (inesistente, appunto) e il contratto ‘corretto’, mentre la perdita di chance non è risultata provata (e, com’è noto, essa costituisce una delle perdite più difficili da provare). Sul danno emergente, invece, il tema è essenzialmente documentale, essendosi, come detto, il Consorzio ricorrente costituito per la gara e dunque potendo dare prova di tutte le spese (comprese quelle di costituzione) sostenute per la partecipazione poi rivelatasi inutile.
TAR Lazio – Roma, 12 marzo 2021 n. 3063Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com
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18.04.2024
