La mediazione è obbligatoria anche per il fideiussore?

Stato e regioni su scuola e salute: il gold plating interno

«Tenuto conto della peculiare densità abitativa del territorio regionale e del deficit di personale sanitario in servizio attivo, deve ritenersi prevalente l’interesse pubblico al contenimento della diffusione del virus COVID 19, funzionale a garantire il diritto alla salute di tutti e di ciascuno, e deve ritenersi ragionevole la  compromissione di altri diritti come quello all’istruzione dei minori, purché le attività scolastiche siano effettivamente assicurate con metodiche alternative rispetto alla didattica in presenza, e tenuto conto della non dimostrata impossibilità di contemperare le attività lavorative degli esercenti la potestà genitoriale con l’assistenza familiare nei confronti dei figli minori. Va pertanto respinta l’istanza cautelare dei provvedimenti restrittivi regionali, nella parte in cui dispongono e confermano la sospensione delle attività didattiche in presenza per la scuola dell’infanzia e i connessi servizi educativi, nonché per la scuola primaria e secondaria di primo grado fino al 14.11.2020, anche se fondata sul DPCM 4.11.2020, che, per quanto rileva nella presente vicenda, pur disponendo misure variamente restrittive, modulate per fasce di gravità riferite ai diversi territori regionali, ha comunque fatta salva la didattica in presenza per la scuola dell’infanzia e il primo ciclo di istruzione, finanche per le Regioni attualmente classificate in zona “rossa”, tra le quali non è, allo stato, compresa la regione Campania. L’emanazione del detto DPCM, infatti, non esclude la persistente possibilità, per le Autorità sanitarie regionali e locali, di adottare misure più restrittive in presenza di situazioni sopravvenute (ovvero non considerate nel detto DPCM), o da specificità locali, giustificative del potere di ordinanza contingibile e urgente, in generale previsto dall’art. 32 della L. 833/1978, e, comunque, dall’art. 3 del d.l. 25 marzo 2020, n. 19 e successive modificazioni, richiamati anche nell’ordinanza impugnata; ”.

Il TAR Napoli, con 3 ordinanze coeve, torna sul tema della valutazione degli interessi e dei diritti in periodo emergenziale e, stante l’indubbia chiarezza nell’argomentazione, consente di prendere spunto per qualche riflessione.

Partiamo da un assunto, che spesso viene trascurato: scuola e sanità costituiscono (insieme al trasporto) i settori forse più rilevanti nei quali l’intervento degli enti locali è previsto dalla legge.

Addirittura la scuola prevedeva un livello provinciale (con i Provveditorati, ormai sostituiti dagli Uffici Scolastici Regionali) mentre la sanità conosceva da più di vent’anni prima della riforma del Titolo V della Costituzione, che continua a mostrare lacune non indifferenti sotto il profilo giuridico, un rilevantissimo decentramento sostanziale.

La legge 833/1978, è quasi inutile ricordarlo, istituendo il Servizio Sanitario Nazionale (SSN) introdusse tre principi cardine: generale applicazione e diritto alla sanità (tutti i cittadini indistintamente); globalità delle prestazioni (prevenzione, cura e riabilitazione); parità di trattamento, a cominciare dall’accesso. Ma soprattutto affidò l’attuazione di tali principi, in virtù del principio di prossimità, alle istituzioni più vicine ai cittadini, cioè agli enti locali.

La riforma del Titolo V della Costituzione (legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001) affidò poi la tutela della salute alla legislazione concorrente tra Stato e Regioni, delineando un sistema caratterizzato da un pluralismo di centri di potere e ampliando il ruolo e le competenze delle autonomie locali. Il testo riformato dell’art. 117 della Costituzione stabilisce che lo Stato mantiene la competenza legislativa esclusiva in una serie di materie specificamente elencate, mentre il comma 3 dello stesso articolo decreta che le Regioni possono legiferare nelle materie di competenza concorrente, nel rispetto dei princìpi fondamentali definiti dallo Stato.

Tutto ciò ha portato, negli anni, ad una serie di contraddizioni e incomprensioni istituzionali, rispetto alle quali l’emergenza attuale sta operando da elemento chiarificatore, oltre tutto mettendo insieme, nel senso che le scelte politico-amministrative in un settore hanno riflessi anche sull’altro, proprio scuola e sanità.

Nel caso qui illustrato alcuni genitori hanno proposto ricorso al TAR Napoli lamentando che, a livello regionale, i provvedimenti (D.G. 5.11.2020) fossero più restrittivi di quelli nazionali (del giorno prima: D.P.C.M. 4.11.2020) e ciò sia come scelte politico-amministrative in sé, sia in rapporto alla valutazione comparativa con altre regioni, fatta a livello nazionale.

In sostanza si affermava che la chiusura delle scuole e l’utilizzo della didattica a distanza, disposta dalla Regione Campania a partire da un certo grado, fossero eccessive sia in sé sia in rapporto alle caratteristiche delle altre regioni ‘gialle’, tra le quali rientrava (e rientra ancora al momento della redazione delle presenti note) la Campania, e ancor più rispetto alle altre regioni.

La risposta del TAR è invero condivisibile e, di fatto, configura e descrive una sorta di gold plating interno. Com’è noto, infatti, il gold plating è una scelta legislativa nazionale nella quale condizioni vincolanti poste dalla normativa comunitaria vengono rafforzate e rese più pesanti per i destinatari della norma: ad esempio, l’indicazione di una soglia più alta di quella richiesta in sede comunitaria per la partecipazione ad un appalto.

Nel caso di specie sembra applicabile la stessa logica: la Regione, nelle ‘sue’ materie ed in situazione di emergenza, può adottare provvedimenti più restrittivi di quelli del Governo centrale.

L’ordinanza  del TAR testualmente, precisa che ‘…l’intervenuta emanazione del DPCM 4 novembre 2020 non esclude la persistente possibilità, per le Autorità sanitarie regionali e locali, di adottare misure più restrittive in presenza di situazioni sopravvenute (ovvero non considerate nel detto DPCM), o da specificità locali, giustificative del potere di ordinanza contingibile e urgente, in generale previsto dall’art. 32 della L. 833/1978, e, comunque, dall’art. 3 del d.l. 25 marzo 2020, n. 19 e successive modificazioni, richiamati anche nell’ordinanza impugnata’; ed anzi ha cura, il TAR, di dare anche spiegazione della correttezza e ragionevolezza della scelta amministrativa locale, in considerazione della ‘…peculiare densità abitativa del territorio regionale e del deficit di personale sanitario in servizio attivo e, quanto alla idoneità della misura adottata, del riscontrato aumento dei casi di positività al COVID-19 in ambito scolastico, nonché della esigenza di consolidare i risultati di contenimento della pandemia finora conseguiti, stante la verificata efficacia della detta misura a tali fini’.

In altri termini, si legge in filigrana ma anche conformemente alla legge, in situazioni di emergenza la scelta del Governo centrale può operare come limite minimo per le scelte regionali, e dunque non è possibile che a livello regionale si allentino le misure nazionali, ma è possibile il contrario, proprio in virtù del principio di prossimità e della più profonda conoscenza della popolazione e del territorio da parte delle amministrazioni locali e dunque, in definitiva, a miglior tutela del diritto alla salute e di quello all’istruzione.

Certo, è o sarebbe necessario che, oltre che invocare a ogni pie’ sospinto poteri e funzioni o levare alti lai contro ‘violazioni’ della propria autonomia, si verificasse quali sono i propri poteri e ci si prendesse la responsabilità di utilizzarli e di compiere scelte che spesso, e mai come nell’ora presente, scontano un alto tasso di impopolarità.

‘Vaste programme’, disse De Gaulle in tutt’altro contesto.

TAR Campania Napoli, Sez. V ord. 2025, 2026 e 2027, 9 novembre 2020

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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