Diritto dell'Esecuzione Forzata

Regime di impugnabilità dell’ordinanza ex art. 789, comma 3, c.p.c.

Cass., 2 Ottobre 2012, n. 16727

Massima: “In tema di scioglimento di comunioni, l’ordinanza con cui il giudice istruttore dichiara esecutivo il progetto di divisione, in presenza di contestazioni, ha natura di sentenza ed è quindi impugnabile con l’appello.” (leggi la sentenza per esteso)”

In tema di scioglimento di diritto dell’esecuzione immobiliare, segnatamente in tema di comunione, si segnala un’importante sentenza resa dal Supremo Collegio a Sezioni Unite in data 2 Ottobre 2012.

Nel corso di un giudizio di divisione immobiliare, la Seconda Sezione Civile della S.C. ha rimesso all’esame delle Sezioni Unite la questione di particolare importanza relativa all’individuazione dell’effettivo regime di impugnabilità dell’ordinanza emessa dal giudice istruttore, ai sensi dell’art. 789, terzo comma, c.p.c., pur in presenza di contestazioni o di altri impedimenti processuali.

Ciò anche al fine di valutare – alla luce del mutamento di giurisprudenza di cui alla sentenza n. 4245 del 2010, emessa in relazione all’ipotesi di cui all’art. 788 c.p.c. – la possibile prospettazione di un caso di overruling giurisprudenziale.

In buona sostanza, nel caso di specie si disquisisce se l’impugnazione in discorso debba essere spiegata con ricorso straordinario ex art. 111 Cost. ovvero con l’appello.

A mente dell’art. 789 c.p.c., una volta tenutasi l’udienza di discussione del progetto di divisione, questo può essere dichiarato esecutivo dal Giudice unicamente ove non siano sorte, al riguardo, contestazioni tra i condividenti; tale provvedimento è qualificato espressamente come ordinanza “non impugnabile”.

Diversamente – e come noto – qualora vengano prospettate contestazioni, lo stesso Giudice è tenuto a provvedere ex art. 187 c.p.c. e, quindi, a dirimere il giudizio mediante la soluzione contenziosa.

Avverso l’ordinanza emessa in presenza di contestazioni, l’orientamento maggioritario della giurisprudenza di legittimità ammetteva il ricorso straordinario ex art. 111 Cost..

Secondo quanto invece argomentato dalla Suprema Corte nella sentenza in esame, l’ordinanza emessa dal G.I. ai sensi dell’art. 789, terzo comma, c.p.c., in mancanza di contestazioni sul progetto, si deve ritenere non impugnabile poiché la sua pronuncia presuppone un comportamento processuale dei condividenti che non determina insorgenza della lite.

Tale ordinanza infatti, emanata sulla scorta della mera adesione delle parti al progetto di divisione, non ha natura decisoria e pertanto ne consegue l’inammissibilità di ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost..

Più recente orientamento giurisprudenziale predica invece l’appellabilità dell’ordinanza resa ex art. 789 c.p.c. ed emessa in presenza di contestazioni.

Tale orientamento prende le mosse dalla circostanza che la recente modifica ordinamentale prevede che le controversie divisorie non sono soggette a riserva di collegialità e rientrano, quindi, nelle attribuzioni del Tribunale monocratico.

Detta modifica, argomenta il Supremo Collegio, farebbe venir meno l’astratta qualificazione di abnormità dell’ordinanza resa dal Giudice Istruttore in presenza di contestazioni: trattandosi di provvedimento che rivela un contenuto sostanziale di sentenza, in forza del principio di prevalenza della sostanza sulla forma, detta ordinanza sarà appellabile, e quindi non ricorribile per Cassazione ex art. 111 Cost., analogamente a quanto peraltro si afferma in materia di ordinanza di licenza/sfratto emessa fuori dai presupposti di Legge.

Alla luce di tale ultimo orientamento, cui le Sezioni Unite hanno all’evidenza aderito, può allora affermarsi che l’ordinanza del G.I. ex art. 789, terzo comma, c.p.c. emessa in assenza di presupposti legittimanti, ha indubbiamente sempre natura sostanziale di sentenza.

Del che, si ritiene appellabile allorquando difetti il presupposto della mancanza di contestazioni da parte dei condividenti sul progetto di divisione oggetto della dichiarazione di esecutività dell’ordinanza in discorso.

Giangiacomo Ciceri – (g.ciceri@lascalaw.com)

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