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Il recesso automatico del socio pubblico da una S.p.a. non strategica: eccezionalità della fattispecie e sue conseguenze

L’ente pubblico non può dismettere volontariamente la partecipazione in una società partecipata facendo un uso improprio del dettato dell’art. 3 c. 27 della L. n. 244/2007 e s.m.i.. La disposizione infatti prescrive che le amministrazioni hanno l’obbligo di cedere le proprie partecipazioni all’interno di società operanti in ambiti estranei alle proprie finalità istituzionali; tale situazione costituisce però un’ipotesi eccezionale di cessazione ope legis del rapporto associativo, con conseguente diritto della p.a. alla liquidazione del valore della partecipazione azionaria.

La Sezione specializzata del Tribunale di Brescia, con sentenza del 27 febbraio 2019 ha stabilito tale principio decidendo il caso di un ente pubblico che, dopo aver effettuato una ricognizione delle partecipazioni da dismettere e individuato con provvedimento presidenziale la partecipazione in una società come non strategica, avviava un processo di dismissione, mediante gara pubblica, delle azioni della società.

Non ricevendo però nessuna offerta per tali azioni, la p.a. richiedeva la sottoposizione all’assemblea del provvedimento di cessazione della propria partecipazione e la liquidazione del controvalore della stessa. La società, non dando corso alle richieste dell’ente, induceva quest’ultimo ad avviare l’azione giudiziaria.

I giudici lombardi, ricostruendo la normativa applicabile inerenti al caso di specie, affermano che le norme richiamate intendono “razionalizzare il complesso di partecipazioni detenute dagli enti pubblici e a favorire il normale processo concorrenziale, emerge una fattispecie extra ordinem di cessazione automatica della partecipazione, o meglio, in termini più consoni al diritto societario, di scioglimento ex lege del rapporto tra il socio pubblico e la società partecipata”. Pertanto, si tratta di un meccanismo peculiare e sui generis, che ha come fondamento la tutela di interessi pubblici, nello specifico una migliore gestione della finanza pubblica e la regolazione del mercato

Su un simile caso si era già espresso in precedenza il TAR Liguria con le sentenze n. 333 e 334 del 2016, il quale aveva chiarito a chi spetti la competenza di decidere su casi simili e quali poteri siano in capo all’amministrazione. Il giudice amministrativo aveva quindi concluso che la dismissione della partecipazione è un atto di diritto privato e pertanto, non venendo in questione l’esercizio di un potere amministrativo, ma solamente l’accertamento, vincolato a presupposti di legge per la cessazione della partecipazione azionaria, deve ritenersi che la controversia esuli (ex art. 7 c.1 cpa) dalla giurisdizione del giudice amministrativo per rientrare in quella del giudice ordinario.

In conclusione, l’individuazione delle partecipazioni ‘vietate’ non può essere effettuata dalla p.a. con atto discrezionale, ma è una valutazione i cui presupposti sono prestabiliti da disposizioni normative e attengono a diritti soggettivi e situazioni di status (come quello di socio). L’operatività ditale accertamento e la conseguente applicabilità della fattispecie di recesso rientrano nella cognizione del giudice ordinario il quale dovrà valutare, caso per caso, se ricorrano i presupposti di cui all’art. 3, c. 27, l. n. 244/2007 e successive modifiche.

Naturalmente si  tratta (e tale è qualificata dal Tribunale bresciano) di un’ipotesi eccezionale di cessazione ope legis della qualità di socio, connessa al divieto di detenzione di partecipazioni non strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali; in quanto ipotesi eccezionale, ovvero conseguente a norma eccezionale (e dunque di stretta applicazione), essa non può essere estesa ai casi di dismissioni volontarie di partecipazioni dell’ente pubblico in società partecipate.

Trib. Brescia  27 febbraio 2019

Gianluca Guerrini – g.guerrini@lascalaw.com

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