Crisi e procedure concorsuali

Rapporti tra fallimento e concordato preventivo: riecco le Sezioni Unite

Cass., sez. Unite Civili, 15 maggio 2015, n. 9935 (leggi la sentenza)

Con sentenza n. 9935 del 10 febbraio 2015, depositata il 15 maggio 2015 la Suprema Corte, a sezioni Unite, Presidente Rovelli, Relatore D’Amato, torna a pronunciarsi sui rapporti tra fallimento e concordato preventivo, affermando che è possibile dichiarare il fallimento, in pendenza di una procedura concordataria, a condizione però che la  domanda di concordato sia stata esaminata e risolta in senso negativo (per inammissibilità, revoca dell’ammissione o mancata omologazione) atteso che tra le due procedure sussiste un rapporto di continenza.

Sul punto la Suprema Corte, sempre a Sezioni Unite, si era già pronunciata con sentenza n.  1521/2013 nella quale si  affermava che tra le due procedure non ricorre un’ipotesi di pregiudizialità necessaria, sussistendo, invece, un fenomeno di conseguenzialità e di assorbimento, che determina un’esigenza di coordinamento tra i due procedimenti. Con la pronuncia del 2013 la Cassazione aveva affermato, dunque, il superamento del principio di prevenzione e la possibilità di dichiarare il fallimento in pendenza di concordato, ferma restando l’esigenza di un coordinamento delle procedure affidato al tribunale.

La citata sentenza del 2013 affrontava una situazione nella quale il fallimento dell’imprenditore era stato dichiarato dopo il diniego di omologazione della sua domanda di concordato preventivo ed il tema in questione era stato prospettato sotto il  profilo della necessità o meno di attendere la definizione dell’impugnazione, avverso il diniego di omologazione del concordato, prima di dichiarare il fallimento; nella fattispecie esaminata, pertanto il c.d. principio di prevenzione aveva trovato pratica applicazione nella fase di primo grado e si discuteva soltanto se dovesse trovare applicazione anche nella fase dell’impugnazione. La motivazione seguita nell’occasione dalla Corte aveva, tuttavia, una portata più ampia di quella del caso deciso, poiché conduceva a negare in assoluto la permanenza nel nostro ordinamento del c.d. principio di prevenzione.
Nella parte che interessa, la sentenza n. 1521/2013, dopo avere dato rilievo alla eliminazione, nel corpo del primo comma dell’art. 160 l. fall., dell’inciso (“fino a che il suo fallimento non è dichiarato”) cui tradizionalmente si ancorava l’affermazione del criterio della prevenzione, svolgeva le seguenti considerazioni: “non ricorre certamente nella specie un’ipotesi di pregiudizialità necessaria, atteso che: non sono sovrapponibili le situazioni esaminate nelle due distinte procedure di fallimento e di concordato (C. 11/3059); la, sospensione è istituto eccezionale che incide in termini limitativi rispetto all’esercizio del diritto di azione, e che pertanto può trovare applicazione soltanto quando la situazione sostanziale dedotta nel processo pregiudicante rappresenti il fatto costitutivo di quella dedotta nella causa pregiudicata (C. 03/14670), ipotesi non ricorrente nel caso in esame; il vigente codice di rito esclude casi di sospensione discrezionale e non prevede inoltre casi di sospensione impropria o atecnica. Al contrario, deve invece ritenersi che il rapporto tra concordato preventivo e fallimento si atteggi come un fenomeno di conseguenzialità (eventuale del fallimento, all’esito negativo della procedura di concordato) e di assorbimento (dei vizi del provvedimento di rigetto in motivi di impugnazione del successivo fallimento), che determina una mera esigenza di coordinamento fra i due procedimenti (C. 11/3059). Ne consegue ulteriormente che la facoltà per il debitore di proporre una procedura concorsuale alternativa al suo fallimento non rappresenta un fatto impeditivo alla relativa dichiarazione (C. 12/18190, C. 09/19214), ma una semplice esplicazione del diritto di difesa del debitore, che non potrebbe comunque disporre unilateralmente e potestativamente dei tempi del procedimento fallimentare, venendo così a paralizzare le iniziative recuperatorie del curatore (C. 18190 cit., C. 97/10383) e ad incidere negativamente sul principio costituzionale della ragionevole durata del processo. La conseguenzialità logica tra le due procedure non si traduce dunque anche in una conseguenzialità procedimentale, ferma restando la connessione fra l’eventuale decreto di rigetto del ricorso per concordato e la successiva conseguenziale sentenza di fallimento, anche se non emessa contestualmente al primo provvedimento, dovendosi in tal caso farsi valere i vizi del decreto mediante l’impugnazione della sentenza di fallimento (C. 11/3586, C. 08/9743)”.
Tali conclusioni sono state, però, messe in discussione da una successiva ordinanza interlocutoria (Cass. n. 9476/2014) che, rimettendo la questione alle Sezioni Unite, osserva come la perdurante vigenza del principio di prevenzione sia ricavabile dal sistema, il quale riconosce un favor al concordato e gli attribuisce la funzione di prevenire il fallimento attraverso una soluzione alternativa fondata sull’accordo.

Tale funzione preventiva comporterebbe: (i) che, prima di dichiarare il fallimento, debba necessariamente essere esaminata l’eventuale domanda di concordato presentata dal debitore, per far luogo, poi, alla dichiarazione del fallimento solo in caso di mancata apertura della procedura minore; (ii) che, una volta aperta quest’ultima ai sensi dell’art. 163 legge fallim., il fallimento non possa più essere dichiarato sino alla conclusione di essa in senso negativo, ossia con la mancata approvazione ai sensi dell’art. 179, il rigetto ai sensi dell’art. 180, u.c., ovvero la revoca dell’ammissione ai sensi dell’art. 173.
Tali conclusioni, secondo la predetta ordinanza, troverebbero conferma in espresse disposizioni della legge fallimentare, specie se lette alla luce della indicata funzione del concordato preventivo.

Le Sezioni Unite chiariscono ora come, pur non potendosi dubitare della priorità logica del concordato, quale procedura diretta a prevenire la dichiarazione di fallimento, occorra dimostrare la permanenza del principio di prevenzione.

Prima ancora di risolvere la questione, deve escludersi, per incompatibilità col sistema normativo, che il coordinamento tra le due procedure possa essere risolto sulla base di un bilanciamento degli interessi affidato discrezionalmente al tribunale, né sulla base di un mero criterio temporale, decidendo quella che, tra le due, giunge per prima alla maturità istruttoria.

Se il sistema riconosce una funzione generale di prevenire il fallimento, attraverso una soluzione alternativa della crisi, tale finalità risulterebbe frustrata se fosse possibile, in ogni caso, dichiarare il fallimento in pendenza di una procedura concordataria. Sulla base di tali osservazioni, le Sezioni Unite giungono ad affermare che, pur risultando superato il principio di prevenzione, quando sia pendente una procedura concordataria è possibile dichiarare il fallimento solo quando si sia verificato uno degli eventi di cui agli artt. 162, 173, 179, 180 l. fall., ovvero quando il concordato sia stato definito con esito negativo.

È necessario, insomma, un previo esame della domanda di concordato preventivo.

Ciò vuol dire che  il debitore può sempre presentare una domanda di concordato preventivo, ma questa non sospende e neppure rende improcedibile la procedura prefallimentare eventualmente già instaurata, la quale prosegue nella sua istruttoria e può concludersi con una pronuncia di rigetto; non può, invece, concludersi con la dichiarazione di fallimento, se non quando la domanda di concordato sia stata decisa in senso negativo (inammissibilità, revoca dell’ammissione, rigetto, mancata omologazione).
Tale conclusione, però, non riguarda le fasi di impugnazione dei provvedimenti che pongono fine alla procedura concordataria: per dichiarare il fallimento non è dunque necessario attendere anche l’esito di tali impugnazioni.

La contemporanea presenza di una procedura prefallimentare e di una domanda di concordato non dà luogo alla sospensione della prima, né alla sua dichiarazione di improcedibilità. I rapporti possono essere definiti sulla base del concetto di continenza, applicabile al caso de quo: nell’ipotesi di contemporanea pendenza dei due procedimenti davanti allo stesso giudice, si deve procedere alla riunione, ex art. 273 c.p.c., mentre se pendono davanti a giudici diversi, trova applicazione l’art. 39, comma 2, c.p.c.

In tal modo, forse, verranno anche ridotte le ipotesi di ricorso abusivo allo strumento concordatario.

21 maggio 2015

Luciana Cipolla – l.cipolla@lascalaw.com

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