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I rapporti tra consorzio stabile e imprese consorziate: le precisazioni del Consiglio di Stato

Il consorzio stabile è formalmente e sostanzialmente il solo soggetto che partecipa ai confronti concorrenziali pubblici, stipula il contratto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori, ed è responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate; pertanto, poiché il consorzio stabile e si presenta come operatore economico unitario anche quando la gara è suddivisa in lotti, e, per ciascun lotto, sono indicate imprese esecutrici diverse, la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio stabile intero dall’intera procedura di gara.

Il Giudice, al fine di accertare le modalità di presentazione dell’offerta e l’eventuale indicazione delle imprese che effettueranno i lavori, deve effettuare una verifica esaustiva dell’intera documentazione di gara (compresa quella presentata dalle singole consorziate) e non può arrestarsi a quella presentata dal consorzio stabile’.

Il Consiglio di Stato interviene in materia di Consorzio stabile con precisazioni quanto mai importanti in ordine al sempre controverso rapporto tra esso e le imprese che ne fanno parte. In fatto, Poste Italiane s.p.a. aveva indetto una procedura di gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la conclusione di un accordo – quadro per la fornitura del servizio di manutenzione degli impianti di sicurezza; l’appalto era suddiviso in sei lotti autonomi, riguardando il quinto Abruzzo, Molise, Campania, Puglia ed il sesto Calabria, Basilicata e Sicilia ed il bando prevedeva la possibilità per ciascun operatore economico di partecipare a tutti i lotti, ma con il limite dell’aggiudicazione solo in due di essi.

Un consorzio stabile presentava offerta dichiarando di voler concorrere per due lotti e specificandolo nell’unico D.G.U.E. presentato. Tale documento elencava tutte le imprese esecutrici ed anche queste ultime presentavano ciascuna un proprio D.G.U.E. nel quale specificavano il lotto per il quale avrebbero concorso all’esecuzione ed aggiungevano altrettante istanze di ammissione in cui veniva barrata la casella relativa al lotto di interesse. All’esito delle operazioni di gara, al Consorzio stabile venivano aggiudicati entrambi i lotti per i quali aveva dichiarato di concorrere, ma poi, in sede di verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione dichiarati, risultavano a carico di due consorziate violazioni tributarie definitivamente accertate; ottenuti chiarimenti da parte del consorzio stabile, la committente annullava l’aggiudicazione al consorzio stabile di entrambi i lotti per mancanza dei requisiti generali di partecipazione in ragione delle gravi violazioni tributarie definitivamente accertate. Il TAR Lazio respingeva il ricorso del consorzio stabile ritenendo che le disposizioni di legge e di bando escludono l’indipendenza tra le domande e, allo stesso modo, la documentazione presentata dal consorzio stabile (la sola ritenuta rilevante) non dava alcuna possibilità di distinguere tra le consorziate che avrebbero eseguito l’appalto per il lotto cinque e quelle che avrebbero eseguito il lotto sei; il TAR, inoltre, dichiarava non utilizzabile il soccorso istruttorio poiché in tal modo il consorzio stabile avrebbe potuto di fatto sostituire le consorziate ab origine prive dei requisiti in violazione del principio di immodificabilità dei partecipanti

Il Consiglio di Stato conferma la sentenza mettendo a punto, però, la motivazione e precisando i due principi sopra evidenziati, dando un contributo di chiarezza e linearità ricostruttiva alla vexata quaestio della partecipazione dei consorzi stabili alle procedure ad evidenza pubblica.

Quanto alla prima massima, osserva il C.d.S. che la questione non può essere risolta in fatto (come ha fatto il TAR, che peraltro, come vedremo, viene censurato) ma sulla base delle norme e dell’interpretazione consolidata della giurisprudenza. E le une e l’altra concludono, senza dubbio, nel senso della unitaria situazione del consorzio stabile in sede di gara, correttamente posta a giustificazione dell’annullamento in autotutela di entrambe le aggiudicazioni, avendo il consorzio stabile presentato offerta per i lotti cinque e sei “in qualità di concorrente”, salvo, aggiungere, ma a completamento, che le imprese esecutrici erano state “indistintamente elencate”, senza con ciò volendo intendere che fosse impossibile distinguere le imprese esecutrici per l’uno e per l’altro lotto. Il consorzio stabile è dunque un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (e ciò in coerenza con l’evoluzione del consorzio stabile con attività esterna). Il consorzio stabile è quindi il solo soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura, stipula il contratto e ne risponde dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate, ovvero anche se, come nella vicenda qui in esame, la gara è suddivisa in lotti, e, per ciascun lotto, sono indicate imprese esecutrici diverse.

Il prezzo da pagare per tali indubbi vantaggi per le imprese partecipanti è che i requisiti generali di partecipazione vanno posseduti dalle consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori, al fine di impedire che queste possano giovarsi della copertura dell’ente consortile ed eludere così i controlli demandati alle stazioni appaltanti e dunque la carenza di essi in capo anche ad una sola delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio stabile intero dall’intera procedura di gara. Diversamente il consorzio stabile non sarebbe più un operatore economico unitario ma moltiplicabile in ragione delle consorziate indicate per l’esecuzione del singolo lotto dell’appalto: il che sarebbe in contrasto con il principio che impone agli operatori economici di partecipare ad una procedura di gara in un’unica forma.

Quanto, invece, alla seconda massima, il Consiglio di Stato stabilisce un principio di diligenza per il Giudice, il quale deve verificare l’intera documentazione di gara, e non solo gli atti strettamente riferibili al consorzio stabile, al fine di verificare, nella fattispecie, quali fossero le imprese esecutrici designate per l’esecuzione dell’uno e dell’altro lotto. La sola verifica in fatto, dunque, viene considerata dal giudice d’appello insufficiente e pericolosa, perché soggetta alle mutevoli fattispecie concrete, rispetto alla più ortodossa analisi e successiva ricostruzione in diritto, da effettuarsi con la corretta applicazione delle norme come interpretate dalla giurisprudenza.

Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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