Contratto preliminare e fallimento del promittente venditore

Il privilegio c’è anche se il bene non si vede

Nel caso esaminato dalla Cassazione con una sentenza del 14 luglio scorso, un istituto di credito ha impugnato il decreto con cui il Tribunale di Macerata decideva sull’opposizione allo stato passivo presenta dalla Banca stessa, riformando parzialmente il decreto del giudice delegato ammettendo la Banca opponente al passivo della società fallita e del socio illimitatamente responsabile ma solamente in via chirografaria.

La Banca, invece, chiedeva l’ammissione del credito con il riconoscimento del privilegio ipotecario in forza del fatto che, all’epoca della concessione del finanziamento, la Banca aveva iscritto ipoteca su di un bene immobile di proprietà del socio illimitatamente responsabile.

Il bene oggetto dell’ipoteca, però, era stato, medio tempore, trasferito ad un trust a nome della moglie del socio e, pertanto, non risultava acquisito al patrimonio fallimentare; questa la circostanza addotta dal Tribunale per l’ammissione del credito della Banca scevro del privilegio che risultava azionabile su di un bene esterno alla massa.

La Cassazione, invece, esaminando la questione alla luce della più recente giurisprudenza formatasi in merito (ex multis Cass. 5341/2019 e S.U. 16060/2011) ha riformato il decreto del Tribunale ritenendo che “al creditore che chiede di essere ammesso in rango ipotecario al passivo fallimentare è possibile riconoscere questa collocazione anche se il bene su cui grava la garanzia non faccia attualmente parte dell’attivo fallimentare”.

Tale statuizione si pone sulla scia, ampliandolo, di quanto già statuito, sempre dalla Suprema Corte, nella sentenza 17329/2019 in cui espressamente si dichiarava che “in tema di ammissione al passivo fallimentare di crediti assistiti da ipoteca, ai sensi dell’art. 93 L. Fall. – nel testo, applicabile “ratione temporis”, anteriore alla novella di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006 – non è necessaria nella domanda l’indicazione, da parte del creditore, del bene su cui tale garanzia grava, atteso che la sua eventuale mancanza rileva unicamente nella fase attuativa, come impedimento di fatto all’esercizio della garanzia stessa, sicché la verifica dell’esistenza del bene non è questione da risolvere in fase di accertamento del passivo, ma, attendendo all’ambito dell’accertamento dei limiti di esercitabilità della prelazione, è demandata alla fase del riparto.

Pertanto, sempre richiamando la precedente Cass. 5341/2019 al fine dell’ammissione del credito con il privilegio è sufficiente che la banca indichi le oggettive ragioni della potenziale acquisibilità del bene alla procedura e descriva il bene su cui intende far valere la prelazione. L’effettivo dispiegarsi, poi, della prelazione rimarrà, invece, subordinata all’effettivo recupero del bene in garanzia al compendio fallimentare.

Cass., Sez. VI, 14 luglio 2020, n. 14960

Michela Crestani – m.crestani@lascalaw.com

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