Il fornitore non è sempre responsabile del trattamento

Il principio di conservazione nell’interpretazione delle clausole di bando

“Nell’interpretazione e ricostruzione degli atti di gara (nella specie, del Capitolato e della Scheda Tecnica) trova piena applicazione il principio di conservazione dettato dal codice civile all’art. 1367 in tema di ermeneutica contrattuale. Va pertanto esclusa l’interpretazione che, ricostruendo l’intenzione dell’Amministrazione come esplicitata nel Capitolato e nella Scheda Tecnica, consenta di dare un significato produttivo di effetti ad entrambi e non porti ad un effetto soppressivo della norma del capitolato” 

L’appello deciso dal Consiglio di Stato riguardava un appalto di fornitura bandito da un’ASL abruzzese, aggiudicato a soggetto che aveva fornito in service sistemi automatici nuovi di fabbrica e di ultima generazione per l’esecuzione di test dell’Area siero.

La questione, risolta in senso favorevole all’appellata (ricorrente principale e vincitrice avanti al TAR) ruotava intorno all’interpretazione da dare ai due testi di riferimento per la fornitura del sistema diagnostico, la cui formulazione era lievemente diversa. Il capitolato richiedeva sistemi ‘…di ultima generazione, ovvero l’ultimo modello presente sul mercato’ mentre la scheda tecnica parlava solo di ‘ultima generazione’.

L’impugnazione della graduatoria (ovvero il ricorso avverso la mancata esclusione della prima classificata, che aveva offerto un sistema di ultima generazione ma che non era l’ultimo modello sul mercato) fondava sul carattere esplicativo e non disgiuntivo dell’avverbio ‘ovvero’.

Il TAR abruzzese aveva seguito tale impostazione, dando rilievo alla circostanza che la prima classificata aveva fornito un mero sistema di ultima generazione, ma non l’ultimo presente sul mercato, così assegnando all’avverbio carattere esplicativo e non disgiuntivo, e dunque escludendo dalla graduatoria l’aggiudicataria.

L’impostazione è stata seguita in pieno anche dal Giudice d’appello, nonostante l’analisi (raffinata, in effetti) dell’appellante, la quale ha sostenuto che il perimetro del concetto di ‘ultimo modello’ e quello del concetto di ‘ultima generazione’ non coincidono: quest’ultimo concetto implica una modifica sostanziale degli standards tecnologici, e quindi, in sostanza, ‘ultima generazione’ sarebbe concetto applicabile ad un numero indefinito di prodotti, rientranti nel medesimo livello tecnologico (sembra di parlare di ‘quanti’ di tecnologia), rispetto ai quali l’elemento temporale di ultimo modello presente sul mercato ha carattere del tutto secondario.

La risposta del Consiglio di Stato, tuttavia, è altrettanto raffinata e, in più, di buon senso.

La questione dell’interpretazione dell’atto amministrativo è tema ampiamente conosciuto sia alla pratica giudiziaria che alla teoria: per quest’ultima, basi ricordare il classico studio di Giannini ‘L’interpretazione dell’atto amministrativo’, appunto; nell’ambito della teoria ermeneutica, poi, da anni, se non decenni, si utilizza lo strumentario dell’ermeneutica contrattuale, quale fonte legale di regole per la corretta interpretazione di atti a rilevanza giuridica, ormai supportato anche dalla l. 241/90, la quale (art. 21.novies.2) disciplina addirittura la convalida del provvedimento annullabile e quindi la salvezza, ove possibile, degli effetti.

Nel caso di specie, il principio cui far riferimento (e la questione è jus receptum in giurisprudenza) è quello dell’art. 1367 c.c., cioè quello per cui va preferita l’interpretazione per cui va un contratto o una singola clausola ha un significato, piuttosto quella per cui non ne abbia, anche se, come si vedrà, anche il principio cardine in materia (cioè quello sul significato proprio delle parole) ha un suo ruolo.

Disgiungere le espressioni ‘ultima generazione’ da ‘ultimo modello presente sul contratto’, in rapporto alla scheda tecnica che prevedeva solo la prima, avrebbe portato, secondo il Consiglio di Stato, ad annullare la rilevanza precettiva della seconda, poiché, e proprio in virtù della teoria dell’appellante sul carattere ampio dell’espressione ‘ultima generazione’, sarebbe stato lecito non utilizzare il meglio di ogni impresa.

In altri termini, si sarebbe seguita un’interpretazione soppressiva, cioè, in fin dei conti, modificatrice se non mistificatrice della volontà dell’amministrazione.

E neanche va escluso, e qui la rilevanza dell’intenzione come si evince dalle parole, il rilievo dato all’espressione ‘ultimo modello presente sul mercato’ a significare che si richiede, nel bando, il top di gamma a disposizione dell’impesa in quel momento. In altri termini, il valore esplicativo dell’avverbio serve a rafforzare anche l’intenzione dell’amministrazione, come esplicata nelle pure e semplici parole, di ottenere il meglio possibile per una determinata fornitura.

In filigrana si intravede, con evidenza, la necessità che le imprese partecipanti ad appalti pubblici offrano il meglio che hanno in un dato momento storico, meglio che, per un soggetto di impresa e quindi orientato al profitto, coincide – di norma – con l’ultimo prodotto presente sul mercato, non con uno degli ultimi.

La soluzione è condivisibile.

Cons. di Stato, Sez. III, 4 settembre 2020, n. 5358

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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