Derivati finanziari, tra collegamento funzionale e causa di copertura

Il prezzo della contumacia

Le recenti pronunce dell’Arbitro per le Controversie Finanziarie in tema di fictio confessio hanno ribadito l’orientamento del Collegio secondo cui possa configurarsi una “contumacia volontaria” dell’intermediario, dalla quale può poi discendere una presunzione di “non contestazione” dei fatti allegati dai ricorrenti.

Pur articolando la mancata applicazione del principio di cui all’art. 115 c. p. c. che può essere utilizzato solo rispetto alla parte costituita e non invece a quella che, come nelle pronunce in esame, sia rimasta contumace, il Collegio conferma l’applicazione dell’art. 15, comma II, del Regolamento ACF.

Infatti, per il Collegio la “volontaria scelta” dell’intermediario di restare contumace, sul piano probatorio non è immune da conseguenze processuali, che, in linea con le regole del diritto finanziario, vede la ripartizione dell’onere probatorio poggiare sull’intermediario per quanto riguarda la dimostrazione di aver agito con tutta la diligenza richiesta e gravare, invece, sul ricorrente in merito all’onere di fornire adeguata prova del rapporto negoziale e della violazione imputata all’intermediario e, nell’ipotesi in cui quest’ultimo non si sia costituito, vengono inibiti gli effetti del principio di non contestazione.

Il Collegio dell’Arbitro per le Controversie Finanziarie nella seduta del 10 settembre 2018 ha motivato le proprie decisioni affermando che “in assenza di deduzioni dell’intermediario, l’unica ricostruzione dei fatti resta quella contenuta e documentata in sede di ricorso, che trova idonei elementi di supporto nei documenti presentati [dal]dalla Ricorrente, che danno conto dell’effettività del complessivo investimento effettuato, come anche dei relativi motivi di doglianza, a fronte del che – in assenza di elementi anche solo indiziari di segno contrario desumibili dalla documentazione in atti – va conclusivamente affermata la responsabilità dell’intermediario”.

Il rischio per gli intermediari che non prendono parte al procedimento è che si venga a creare un vero e proprio prezzo della contumacia quantificato “in misura pari al valore complessivo degli investimenti documentati”.

In conclusione, il Collegio deve porre a fondamento della propria decisione i fatti non contestati dalla parte costituita, non della parte rimasta contumace, perché la contumacia integra un “comportamento neutrale” alla quale non può essere attribuita alcuna componente volitiva confessoria.

Arbitro per le Controversie Finanziarie, Decisione n. 839 del 13 settembre 2018 (leggi la decisione)

Arbitro per le Controversie Finanziarie, Decisione n. 840 del 13 settembre 2018 (leggi la decisione)

Arbitro per le Controversie Finanziarie, Decisione n. 841 del 13 settembre 2018 (leggi la decisione)

Gabriele Stefanucci – g.stefanucci@lascalaw.com

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