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Precisazioni su an e quantum nella responsabilità precontrattuale della p.a.

Anche ai soggetti pubblici si applica l’obbligo di buona fede e correttezza nelle trattative sancito nell’art. 1337 cod. civ.; occorre, cioè, evitare di ingenerare nella controparte privata affidamenti ingiustificati ovvero di tradire, senza giusta causa, affidamenti legittimamente ingenerati; la buona fede e la correttezza si specificano in una serie di regole di condotta, tra le quali l’obbligo di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell’eventuale esistenza di cause ostative rispetto a detto esito.

​​​​​Nellambito di una procedura di evidenza pubblica, è con laggiudicazione definitiva che certamente può sorgere in capo al partecipante alla gara un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto, tale da legittimarlo a dolersi, facendo valere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, del “recesso” ingiustificato dalle trattative.

In caso di mancata conclusione del contratto il quantum risarcitorio non può tenere conto delle voci connesse ad essa, ma è limitato a quello derivante dall’affidamento incolpevole suscitato dalla parte pubblica in quella privata.

 

La responsabilità precontrattuale della P.A. ha ricevuto ormai da anni (v. Cons. Stato A.P. 5.9.2005, n. 6; Cass. S.UU 12.5.2008 n. 11656) l’avallo della giurisprudenza sia amministrativa che civile, ma il tema merita ancora approfondimento.

Il dato certo ed acquisito è che i principi che ispirano i rapporti tra privati e pubblica amministrazione trovano nella contrattualistica pubblica uno dei settori di maggior rilievo, e non solo economico, per testarne l’efficacia, in quanto punto di incontro tra le regole di correttezza dei rapporti tra privati (la buona fede oggettiva che, come un filo rosso, innerva tutto il diritto delle obbligazioni: v. artt. 1176, 1337, 1366, 1374 c.c. e così via) e le regole del corretto agire amministrativo (art. 97 Cost., in primis). Si parla ormai di un vero e proprio sistema di diritto comune nel quale le PP.AA., quando non sono soggette a regole pubblicistiche, operano, anzi devono operare, secondo i criteri propri dell’agire dei privati e dunque, in materia contrattuale, anzitutto secondo buona fede e correttezza.

Nel caso da ultimo deciso dal Consiglio di Stato un Comune aveva aggiudicato un appalto a un’impresa, la quale poi, su indicazione dello stesso Comune, si era affrettata ad aprire il cantiere ed avviare i lavori ma senza che si addivenisse, per precisa scelta comportamentale del Comune, alla stipula del contratto. Successivamente interveniva altresì sentenza di annullamento dell’aggiudicazione.

Il caso è dunque esemplare, perché spinge all’estremo il tema della (ir)rilevanza della illegittimità dell’aggiudicazione successivamente dichiarata e dunque dell’esistenza o meno del contratto: se il contratto è stipulato, soccorreranno le regole sull’inadempimento, ma se non lo è, a prescindere dalla conferma giudiziale dell’aggiudicazione, trovano piena applicazione le norme sulla responsabilità precontrattuale.

Orbene, il Consiglio di Stato riforma la sentenza di primo grado sull’assunto dell’applicabilità delle disposizioni civilistiche, le quali, riferite alle fasi della procedura, configurano una fattispecie di formazione progressiva del consenso e devono rispettare, pertanto, i principi di cui agli artt. 1337 e 1338 cod. civ., riguardati, dal lato della P.A., come corretto agire amministrativo. Né, appunto, la sorte successiva dell’aggiudicazione, quale snodo fondamentale che fonda la legittima aspettativa del privato di concludere il contratto, rileva ai fini della responsabilità ex art. 1337 c.c., per lo meno quando essa venga annullata per causa non imputabile all’aggiudicatario.

Appoggiandosi al giudice civile che di recente ha riconosciuto la risarcibilità del danno che il privato abbia subito per l’affidamento riposto nella condotta procedimentale dell’amministrazione, poi, il Consiglio di Stato ha buon gioco nel riconoscere l’esistenza di quella da tempo nota come obbligazione nascente dal ‘contatto sociale’ qualificato, risalente a studi della dottrina tedesca. E, si badi bene, l’aggettivo non è affatto secondario, dato che, ad esempio, all’aggiudicazione (solo) provvisoria non viene riconosciuta la stessa portata produttiva di affidamento, poiché si tratta di un atto endoprocedimentale e non definitivo o definitorio del procedimento di scelta (Cons. Stato, sez. V,7.7.2014, n. 3449).

Le conseguenze, ed il passaggio merita di essere sottolineato, riverberano sul quantum risarcitorio; il privato, infatti, aveva composto la richiesta di danni attraverso le seguenti voci: mancato utile, pari al 10 % dell’offerta (il classico utile di impresa del vecchio Regolamento di Contabilità Pubblica); spese generali pari al 15 % dell’offerta rapportato all’intero “tempo utile”, pari a 540 giorni; danno curriculare, calcolato equitativamente nel 5 % dell’offerta, e infine la perdita di chance e le spese vive sostenute e documentate.

Citando esplicitamente Cass. 10.6.2005, n. 12313, il Consiglio di Stato ritiene che non essendo stato stipulato il contratto e non essendovi stata la lesione dei diritti che dallo stesso sarebbero nati, non può essere dovuto un risarcimento equivalente a quello conseguente all’inadempimento contrattuale; mentre, essendosi verificata la lesione dell’interesse giuridico al corretto svolgimento delle trattative, il danno risarcibile è unicamente quello consistente nelle perdite che sono derivate dall’aver fatto affidamento nella conclusione del contratto e nei mancati guadagni verificatisi in conseguenza delle altre occasioni contrattuali perdute.

Ne consegue l’estraneità al perimetro della richiesta delle voci di danno commisurate all’esecuzione dell’opera, percentualmente determinate sul valore dell’offerta, ivi compresa quella ricondotta alla asserita lesione curriculare, residuando, pertanto le sole spese affrontate inutilmente in ragione dell’affidamento riposto nella stipula del contratto successivamente all’aggiudicazione della gara, poi annullata, ed il danno da perdita di chance, liquidato in via equitativa.

Cons. Stato, sez. II, 20 novembre 2020 n. 7237

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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