Not in my name: il falsus procurator di società di capitali

Il patto del cowboy (o clausola di roulette russa): facciamo il punto della situazione

Nelle società di capitali nelle quali due soci detengano posizioni paritetiche (50% e 50%) o con ripartizione di azioni o quote che possano portare al bilanciamento di voti (ad esempio: un socio detiene il 50% del capitale sociale ed altri due, il 25% ciascuno) oppure nelle quali gli statuti prevedano quorum rafforzati per particolari materie, possono crearsi situazioni di stallo decisionale nella governance societaria (c.d. deadlock).

Tali situazioni, se protratte per un lungo periodo, possono condurre ad una effettiva paralisi dell’attività decisionale e finiscono per costituire causa legale di scioglimento della società (art. 2484 primo comma n. 3 c.c.).

In simili contesti, l’impasse decisionale dell’organo collegiale e così lo scioglimento della società può essere risolta attraverso meccanismi – parasociali o statutari – di risoluzione dello stallo: tra questi, vi è senza dubbio il c.d. patto del cowboy, più comunemente definito come clausola di roulette russa.

Per effetto di tale clausola, in caso di stallo decisionale – secondo lo schema tipico, ma le varianti sono innumerevoli – un socio assume irrevocabilmente l’obbligazione alternativa – ai sensi dell’art. 1285 c.c. – di vendere la propria partecipazione o di acquistare la partecipazione dell’altro socio.

Colui che intende, quindi, acquistare l’altrui partecipazione, dovrà comunicare la propria valutazione – in termini economici – dell’intero capitale sociale. Quest’ultima potrà valere alternativamente o come offerta irrevocabile di acquisto delle partecipazioni dell’altro socio, o come offerta irrevocabile di vendita delle proprie partecipazioni. A questo punto, il socio ricevente (o oblato) avrà la facoltà di aderire ad una delle due proposte alternative tra loro, acquistando le altrui partecipazioni o cedendo le proprie.

Data la necessità che il prezzo di acquisto venga calcolato in maniera proporzionale rispetto all’intero patrimonio sociale, la clausola in esame garantisce una commisurazione equa del prezzo, in quanto il socio offerente potrà trovarsi, a seconda della scelta effettuata dal socio ricevente, nelle vesti di acquirente ovvero in quelle di venditore: in questo modo, sono scongiurati, comportamenti azzardati, in quanto i soci non possono esseri sicuri del ruolo di acquirente o di venditore che verrebbero a rivestire nella cessione.

A seconda dei casi, infatti, una valutazione superiore o inferiore ai reali valori del patrimonio sociale potrà giovare ovvero danneggiare colui che ha proceduto alla valutazione.

Ebbene, proprio la clausola della roulette russa – contenuta all’interno di un patto parasociale e stipulata, nel caso di specie, tra due soci paritari di una S.p.A. – è stata oggetto di analisi ed approfondimento, innanzitutto, nella sentenza n. 19708/2017 del Tribunale di Roma, pubblicata il 19 ottobre 2017, secondo la quale:

  • quanto alla meritevolezza di tale clausola, essa svolgerebbe, appunto, sia la funzione di selezionare quello fra i soci obbligato ad acquistare l’altrui partecipazione o a vendere la propria partecipazione, sia quella di giungere ad una determinazione del prezzo di compravendita della stessa;
  • quanto alla liceità della determinazione del prezzo da parte di uno dei contraenti “la circostanza che il soggetto che è chiamato a determinare il prezzo operi <al buio> non conoscendo (non potendo conoscere) le determinazioni che l’oblato vorrà assumere (quella di cedere la propria partecipazione ovvero di acquistare quella dell’offerente) crea un meccanismo che, a parere del Collegio, risulta, sotto il profilo causale, intrinsecamente <equilibrato> poiché alla determinazione unilaterale del prezzo si accompagna il <rischio> di perdere, per quel prezzo, la propria partecipazione all’affare”;
  • quanto alla liceità di tale clausola anche ai fini dell’art. 2265 c.c. (patto leonino), invece, si precisa che “le clausole antistallo non sono idonee – tanto per la loro finalità che per la loro struttura – ad escludere un socio dalla responsabilità della gestione ovvero a consentire ad uno di essi di approfittare di una determinata situazione per escludere l’altro. Infatti, la parte cui è attribuita la facoltà di assumere l’iniziativa di attivare la procedura non è libera di farlo in qualsiasi momento, essendo tale facoltà vincolata al verificarsi di uno degli eventi, indicati nella clausola stessa, di incapacità decisionale delle società o di scadenza del patto parasociale. La circostanza che l’avvio della procedura sia limitata al verificarsi di alcuni eventi impedisce alla parte di approfittare di particolari momenti favorevoli (ad es., un momento di forte crescita della società e, dunque, di valorizzazione positiva delle partecipazioni) per escludere l’altro socio dalla partecipazione societaria conseguendo le utilità che sarebbero a questi spettate”.
  • Tale orientamento è stato confermato in appello, con sentenza del 3 febbraio 2020 della Corte d’Appello di Roma.

Anche il Consiglio notarile di Milano si è espresso in merito, con la massima 181 del 19 luglio 2019, la quale, ancorché con riferimento ad una clausola di roulette russa statutaria, ha confermato la sua piena legittimità precisando, tuttavia, che essapur non richiedendo necessariamente l’espresso richiamo del criterio legale di determinazione del valore delle partecipazioni stabilito per il caso di recesso, ai sensi dell’art. 2437-ter, comma 2°, c.c. o dell’art. 2473, comma 3°, c.c., “è da intendersi subordinata, al pari di quanto già affermato nella massima 88 per il caso delle clausole di <drag along>, alla sua compatibilità con il principio di equa valorizzazione della partecipazione obbligatoriamente dismessa” (orientamento confermato recentemente anche dal Consiglio notarile dei Distretti riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, con la massima 73/2020)

Conseguentemente, anche in ragione del fatto che la clausola deve essere comunque “priva di criteri, regole o meccanismi che portino necessariamente a una valorizzazione iniqua o che comunque impediscano al socio oblato il diritto di ottenere un corrispettivo non inferiore a quello determinabile sulla base del criterio stabilito dalla legge per il caso di recesso o comunque sulla base di un criterio di valutazione stabilito ad hoc dallo statuto, nei limiti di deroga del criterio legale”, pare “opportuno sul piano della tecnica redazionale dello statuto, anche ai fini della massima trasparenza e chiarezza delle regole statutarie”, che la clausola in questione faccia comunque espresso richiamo al criterio legale di determinazione del valore delle partecipazioni stabilito per il caso di recesso (o comunque ad un criterio di valutazione stabilito ad hoc dallo statuto, nei limiti in cui il criterio legale è derogabile).

In ogni caso, come precisato nella massima 181 sopra richiamata, la clausola in commento “soffrirà” tale limitazione solo ove inserita in statuto, mentre resta ammissibile e lecita (come peraltro confermato dall’orientamento giurisprudenziale sopra citato), nella sua versione “light” – dunque senza necessità che venga rispettata l’ “equa valorizzazione” della partecipazione e richiamato alcun criterio legale – a livello parasociale ovvero “là dove non sussistono limiti normativi espressi alla libertà negoziale delle parti di programmare le condizioni economiche di un contratto di scambio che vincola solo le parti stesse”.

Maria Giulia Furlanetto – m.furlanetto@lascalaw.com

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