Il fornitore non è sempre responsabile del trattamento

Onerosità dell’avvalimento e complessivo regolamento negoziale

Nella verifica dell’offerta ed in particolare con riferimento al contratto di avvalimento, deve farsi applicazione dei principi di buona fede e di conservazione del contratto e dev’essere apprezzato il complessivo contenuto della documentazione, come risultante anche da dichiarazioni ulteriori rispetto a quelle del contratto, al fine di completare l’indagine sul regolamento di interessi concretamente perseguito dalle parti.

Qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere anche aliunde dall’offerta un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale –, che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità

La ricorrente aveva partecipato a procedura telematica negoziata per l’affidamento del servizio di analisi delle acque destinate al consumo umano per il triennio 2021-2023. Nell’offerta era compreso un contratto di avvalimento per l’affidamento di una parte del servizio oggetto di gara.

Nel corso della procedura la Stazione Appaltante aveva tuttavia escluso la ricorrente in quanto il contratto di avvalimento non presentava i prescritti profili di onerosità, poiché alla ricorrente ausiliata era riservata la mera facoltà e non l’obbligo di affidare parte del servizio all’ausiliaria.

Il provvedimento, e la successiva aggiudicazione, erano dunque impugnati, ritenendo la ricorrente che comunque la documentazione presentata consentiva di verificare la propria volontà di avvalersi dell’ausiliaria.

Il tema dell’avvalimento, com’è noto, ed in particolare dell’oggetto del contratto di avvalimento, ha ricevuto ormai definitiva sistemazione da AP 23/2016, la quale ha precisato (in riferimento al vecchio codice degli appalti, ma la conclusione resta valida ancora oggi) che tanto la normativa nazionale quanto quella eurounitaria ostano a un’interpretazione che porti a dichiarare la nullità del contratto di avvalimento tutte le volte in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo della documentazione di offerta, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ..

In altri termini, la verifica del requisito della determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento e quella sulla patrimonialità non dev’essere limitato cartolarmente, nell’ambito dell’offerta, alla sola scrittura contrattuale, ma può essere effettuata con riferimento al complesso dell’offerta. Questo perché l’istituto dell’avvalimento, introdotto nell’ordinamento nazionale in attuazione di direttive comunitarie, è uno strumento sostanzialmente finalizzato a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile e in particolare a consentire la più ampia partecipazione anche alle piccole e medie imprese.

Esso, anzi, è di fatto, nell’interpretazione della CGUE (sent. 23.122009 causa C-305/08, CoNISMa) uno strumento che avvantaggia non solo gli operatori economici, ma anche le SS.AA., e deve pertanto essere interpretato nel senso del favor participationis.

Quanto alla patrimonialità del contratto di avvalimento, essa costituisce un requisito non legato indissolubilmente al corrispettivo pecuniario, ma nondimeno, ove questo manchi, deve comunque emergere un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – tale da rendere giustificabile il fatto che l’ausiliaria abbia assunto senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità

Nel caso di specie, è stato rilevato che l’impegno dell’ausiliata e l’interesse patrimoniale di entrambe le parti si rinvenivano in modo chiaro nel DGUE, nel quale la prima aveva manifestato la volontà di avvalersi della società ausiliaria per una specifica quota di appalto.

Com’è noto, il DGUE consiste in una dichiarazione formale da parte dell’operatore economico di non trovarsi in situazioni passibili di esclusione, di soddisfare i pertinenti criteri di selezione e di rispettare, se del caso, le norme e i criteri oggettivi fissati al fine di limitare il numero di candidati qualificati da invitare a partecipare. In sostanza, il DGUE è un documento di sintesi finalizzato a ridurre gli oneri amministrativi derivanti dalla necessità di produrre un considerevole numero di certificati o altri documenti relativi ai criteri di esclusione e di selezione e quindi, in sede ermeneutica, costituisce un referente privilegiato dell’indagine del Giudice.

Con gli opportuni accorgimenti derivanti dalla particolarità dell’offerta in gara pubblica, dunque, può concludersi che il TAR campano ha operato in lineare applicazione delle regole di interpretazione del contratto stabilite dagli art. 1362-1371 del codice civile.

TAR Campania, sez. st. Salerno, 13 maggio 2021 n. 1192

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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