L’illecito extracontrattuale negli investimenti

Offerta fuori sede e “legge del mercato”

Una recente pronuncia del Tribunale di Udine pone sotto indagine due questioni di rilievo nell’ambito del contenzioso inerente la negoziazione di strumenti finanziari derivati.

Una società – dichiaratasi operatore qualificato ai sensi dell’art. 31 del Regolamento Consob n. 11522/1998 – conveniva in giudizio la banca, con cui aveva negoziato un derivato di copertura, denunciando una serie di inadempimenti e ragioni di invalidità negoziali. Tra le contestazioni mosse vi sono le dedotte ragioni di nullità per violazione dell’art. 30 TUF e, inoltre, la nullità del contratto derivato in ragione della stipulazione di un derivato “non par”.

Sotto il primo aspetto, ovviamente, il Giudice correttamente osserva che la norma prevista a tutela della clientela retail, con riguardo all’offerta fuori sede, non può trovate applicazione nel caso di operatore qualificato.

Ma, ad ogni modo, il Giudice di merito sottolinea (fondatamente) che dal contesto normativo (e della ratio della norma) “la attività di negoziazione individuale di singoli strumenti finanziari, quale quella posta in essere dalle parti, è estranea al dettato testuale della norma che impone a pena di nullità del contratto l’inserimento dell’avvertimento della facoltà di recesso nei moduli e formulari consegnati all’investitore; inoltre le operazioni in swap non sono state concluse su un modulo o formulario, ma per effetto di una trattativa individuale, anche se condotta telefonicamente e l’acquisto è stato confermato per iscritto […]”.

Il richiamo della società “alla pronuncia delle sezioni unite della Cassazione del 3 giugno 2013, n. 13905” non fa breccia nella logica applicativa della norma, giacché “Fondatamente la banca chiamata in causa ha obiettato che “la stessa esigenza di tutela” non ricorre nel caso di specie, in ragione del fatto che i contratti sono stati conclusi sulla base di una proposta individualizzata […], preceduta da una trattativa telefonica ed accettata per iscritto dal cliente […]”.

A tutto voler concedere, quindi, la valutazione della ragione sottostante all’interesse della norma esclude l’applicazione della sanzione di nullità, giacché l’effetto “sorpresa” (ed impreparazione) non potrebbe essersi verificato.

Quanto al secondo aspetto, afferente la dedotta nullità del contratto perché negoziato con un valore negativo di mark to market alla data di stipula del contratto, il Giudice sintetizza gli opposti orientamenti presenti nel panorama giurisprudenziale e sostiene – dopo indagine peritale – che:

(a) “Lo swap non è un prodotto finanziario che il cliente acquista sostenendo un esborso e il mark to market non ne costituisce il “prezzo” e non esprime neppure il suo valore concreto ed attuale, ma esclusivamente una proiezione finanziaria, basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata”;

(b) “Proprio perché ad esso non corrisponde alcuna uscita di cassa da parte dell’investitore, né alcun obbligo di pagamento a suo carico e non incide nella determinazione dei flussi che vengono periodicamente saldati dalle parti, nei quali consiste la esecuzione del contratto, il mark to market non è un elemento necessario a definire l’oggetto del contratto e tanto meno un elemento costitutivo della sua causa”;

(c) “Non vale a far ritenere che il mark to market sia un elemento contrattuale neppure il disposto dell’art. 2427-bis c.c., che prevede l’indicazione del fair value degli strumenti finanziari nella nota integrativa al bilancio delle società per azioni; anche in quel contesto il mark to market rimane la stima di un cespite finanziario, che deve essere esplicitata in bilancio al pari della stima di altri cespiti, ma tale valutazione certamente non costituisce l’oggetto dei relativi negozi acquisitivi”.

Dunque, legittimamente, è da considerarsi valido un contratto derivato che non sia par al momento della sua conclusione, ma ciò che viene in rilievo è soprattutto il fatto “che i costi e i margini che concorrono a rendere il mark to market negativo per il cliente al momento della conclusione del contratto derivato, pur rappresentando “costi impliciti” o “costi occulti”, sono non solamente leciti, ma necessari per il funzionamento del mercato” e “la presenza di una “commissione implicita”, perché questa determini un danno per il cliente è necessario che si discosti dalle normali condizioni di mercato”.

Tribunale di Udine, 13 febbraio 2019, n. 184

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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