Polizza Linked, tra normativa applicabile ed onere dell’attore in giudizio

Offerta fuori sede, Mark to Market e obblighi di informativa

Il Tribunale di Bergamo, con una recente sentenza resa all’esito di un giudizio patrocinato dallo Studio, ha ribadito dei principi, ormai in fase di consolidazione, relativi ai seguenti temi, oggetto di doglianza nella fattispecie in esame:

  • Violazione art. 30 TUF;
  • Indeterminatezza dell’oggetto del contratto: mancata esplicitazione dei criteri di determinazione del Mark to Market;
  • Nullità per mancanza di alea bilaterale: inadeguatezza dello strumento a svolgere la sua funzione di copertura;
  • Violazione art. 21 TUF.

Nello specifico, l’oggetto della vertenza era costituito da un contratto derivato (“Interest Rate Swap Tasso Certo”) stipulato dalla società attrice a copertura di un contratto di leasing.

Il derivato prevedeva l’impegno della Banca (floating rate payer) a corrispondere nelle scadenze trimestrali convenute i flussi calcolati mediante l’applicazione del tasso variabile EURIBOR 1M al nozionale ammortizzato, mentre l’attrice (fixed rate payer) avrebbe corrisposto i differenziali calcolati con l’applicazione, nelle medesime scadenze, del tasso fisso pari allo stesso nozionale ammortizzato.

La domanda attrice è stata respinta dal Tribunale, nonostante una CTU non del tutto favorevole per l’Istituto, sulla scorta di alcune condivisibili considerazioni.

In particolare, con riferimento alla dedotta violazione dell’art. 30 TUF, la società lamentava la mancata indicazione del cd. diritto di ripensamento in caso di offerta fuori sede.

Il Giudice, pur rilevando come non vi fosse stata alcuna offerta fuori sede, ha osservato come nell’ambito dell’evoluzione normativa che ha portato all’attuale formulazione dell’art. 30 TUF (su cui erano sorti non pochi contrasti interpretativi), la fattispecie in esame trovasse collocazione in epoca antecedente rispetto alla novella legislativa del 2013 che ha esteso la portata applicativa dell’art. 30 TUF anche alle negoziazioni in contropartita diretta a partire dall’1° settembre 2013.

L’attrice ha poi lamentato la nullità del contratto derivato per indeterminatezza dell’oggetto, allegando la mancata indicazione del fair value del contratto e del criterio di determinazione del Mark to Market.

Anche in questo caso la doglianza è stata ritenuta priva di pregio, atteso che il contratto IRS è una tipologia di strumento finanziario priva di specifica disciplina normativa, ma avente una struttura socialmente tipica, che consiste nello scambio, tra due controparti, di pagamenti periodici di interessi, calcolati sulla stessa somma di denaro, per un periodo di tempo predefinito pari alla durata del contratto.

Gli aspetti fondamentali di tale tipologia di contratti, cd. over the counter (OTC), sono dati dalle parti e il contenuto non è eteroregolamentato, non è standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità.

A far chiarezza è stato l’arresto della Cassazione a Sezioni Unite n. 8770/2020, citato dal Tribunale di Bergamo, con cui sono stati individuati gli elementi essenziali degli IRS ovvero:

a) la data di stipulazione del contratto (trade date);

b) il capitale di riferimento, detto nozionale (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi;

c) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi (normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date);

d) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto;

e) le date di pagamento (payment dates), cioè quelle in cui sono scambiati i flussi di interessi;

f) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al detto capitale”.

Nel caso di specie, il Giudice ha rilevato la presenza di tutti i menzionati elementi, esplicitati in contratto, ed ha, altresì, ritenuto prive di pregio le ulteriori censure formulate in ordine alla mancata esplicitazione del Mark to Market atteso che lo stesso, anche secondo le Sezioni Unite, non costituisce l’oggetto del contratto di swap.

L’oggetto del contratto derivato di IRS, infatti, è lo scambio di differenziali calcolati su un certo importo, detto nozionale, ad una determinata scadenza (come puntualizzato dalla pronuncia del Supremo Collegio), mentre il MtM costituisce un elemento diverso ovvero il valore di sostituzione del derivato in un dato momento (in tal senso, Trib. Milano, sent. n. 4193/2021).

Il Mark to Market, dunque, non fa parte dell’oggetto del contratto di Interest Rate Swap – e, del resto, non è annoverato tra gli elementi essenziali di detto contratto, in quanto rappresenta tecnicamente un “valore” (e non un prezzo) non concreto e attuale, bensì una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata.

A ciò si aggiunga che i dati necessari per la determinazione del valore del Mark to Market risultano reperibili attraverso l’utilizzo di applicativi pubblicamente disponibili (in tal senso, Corte d’Appello Milano sent. 921/2021).

Per tutti i suesposti motivi, pertanto, anche l’eccezione di nullità del contratto di swap per indeterminatezza dell’oggetto è stata disattesa.

Parimenti, la domanda attrice volta ad ottenere una declaratoria di nullità dello swap per mancanza di alea bilaterale non ha trovato il convincimento del Giudice.

La società attrice lamentava, infatti, l’inadeguatezza dello strumento per non aver assolto la funziona di copertura.

A ciò si aggiunga che anche il CTU non aveva ravvisato, nel contratto de quo, una adeguata finalità di copertura, deduzione non condivisa dal Giudice bergamasco sul presupposto che la Banca avesse indicato le previsioni dell’andamento del tasso Euribor al momento della stipula del contratto, circostanza che aveva già allora reso ipotizzabile un rialzo del predetto tasso già dall’agosto del 2015.

Da ultimo, in ordine alla domanda di accertamento del grave inadempimento della Banca per violazione degli obblighi informativi gravanti sulla stessa ai sensi dell’art. 21 TUF, il Tribunale di Bergamo, richiamando l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui “compete pur sempre al creditore (investitore, nella specie) che agisca per il risarcimento del danno allegare l’inadempimento (secondo il fondamentale insegnamento di Cass. Sez. U. 30 ottobre 2001 n. 13533) e, quindi, per quanto qui interessa, dedurre l’inosservanza dei singoli obblighi di condotta che fanno capo all’intermediario” (v. Cass. Civ. n. 21462/2017), ha rilevato come dalla documentazione in atti e dall’istruttoria orale espletata sia facile evincere le puntuali informazioni fornite alla cliente sul derivato stipulato.

La domanda, pertanto, è stata integralmente respinta.

Trib. Bergamo, 20 ottobre 2021, n. 1816

Federica Mendolia – f.mendolia@lascalaw.com

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