Crisi e procedure concorsuali

Nuovamente modificata la legge fallimentare: un primo esame

Lo scorso 27 giugno è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il D.L. n. 83/2015 recante misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria.

Con particolare riguardo alla legge fallimentare vengono introdotte alcune modifiche  all’art. 182 quinquies l.f. in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, che, nella nuova formulazione, così recita:

I. Il debitore che presenta, anche ai sensi dell’articolo 161 sesto comma, una domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182 bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell’articolo 182 bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, anche prima del deposito della documentazione di cui all’articolo 161, commi secondo e terzo, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell’articolo 111, se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.

II. L’autorizzazione di cui al primo comma può riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità’, e non ancora oggetto di trattative.

III. Il debitore che presenta una domanda di ammissione al concordato preventivo ai sensi dell’articolo 161, sesto comma, anche in assenza del piano di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e), o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182-bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell’articolo 182-bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato in via d’urgenza a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell’articolo 111, funzionali a urgenti necessita’ relative all’esercizio dell’attività’ aziendale fino alla scadenza del termine fissato dal tribunale ai sensi dell’articolo 161, sesto comma, o all’udienza di omologazione di cui all’articolo 182-bis, quarto comma, o alla scadenza del termine di cui all’articolo 182-bis, settimo comma. Il ricorso deve specificare la destinazione dei finanziamenti, che il debitore non e’ in grado di reperire altrimenti tali finanziamenti e che, in assenza di tali finanziamenti, deriverebbe un pregiudizio imminente ed irreparabile all’azienda. Il tribunale, assunte sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in corso di elaborazione, sentito il commissario giudiziale se nominato, e, se del caso, sentiti senza formalità’ i principali creditori, decide in camera di consiglio con decreto motivato, entro dieci giorni dal deposito dell’istanza di autorizzazione. La richiesta può’ avere ad oggetto anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda.

Come emerge dalla lettura, l’art. 182 quinquies l.f. prevede ora, al comma 1, che il Tribunale possa autorizzare anche durante il procedimento di preconcordato, o di omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L.F., o di esame del preaccordo, finanziamenti in via d’urgenza, in tal modo recependo quella che era già divenuta una prassi presso i Tribunali.

Come ha correttamente rilevato il Dott. Lamanna, nel primissimo commento al Decreto pubblicato su Il  Fallimentarista.it, sorprende che il legislatore non abbia colto l’occasione per risolvere una problematica che, sinora, ha indotto le banche a mostrare assai scarsa disponibilità a concedere nuova finanzia, e non soltanto durante il preconcordato.  “Ciò è dipeso dalla formulazione un po’ ellittica della norma nel punto in cui prevede appunto che il Tribunale possa autorizzare l’impresa proponente “a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell’articolo 111”.

Vero è, infatti, che in tal modo è stata codificata in via generale ed astratta l’attribuzione ai finanziamenti interinali del beneficio della prededucibilità, ma le banche hanno sinora dubitato che la formulazione normativa sia sufficiente ad escludere il rischio, ahimè qualche volta già concretizzatosi nella pratica, che in caso di eventuale fallimento successivo al concordato preventivo il giudice delegato neghi la prededucibilità in sede di verifica del passivo, considerando ex post insussistenti i requisiti alla cui stregua l’autorizzazione avrebbe potuto essere concessa o comunque quelli in presenza dei quali il beneficio della prededuzione potrebbe attualmente riconoscersi. Sarebbe stato dunque preferibile, per convincere le banche a dismettere la precorsa ritrosia a concedere finanziamenti durante il preconcordato, che la norma prevedesse un’attribuzione certa e definitiva della prededucibilità, con una formulazione (quanto più semplice ed elementare possibile) tale da escludere il rischio di “ripensamenti” successivi” (Lamanna, op.cit.).

Dopo il secondo comma del medesimo articolo viene poi inserito un nuovo comma che prevede che il Tribunale possa autorizzare anche durante il procedimento di preconcordato, o di omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L.F., o di esame del preaccordo, finanziamenti in via d’urgenza, proponendo una distinzione tra un tipo di finanziamento e l’altro, quello regolato dal primo comma e quello ora regolato dal comma 3, in base al discrimine dell’urgenza, quasi a voler suggerire che i finanziamenti previsti dal primo comma sono, invece, privi di tale requisito.

L’art. 169 bis l.f. oltre a essere stato significativamente modificato nel “titolo” (ora Contratti pendenti) è stato così modificato:

I. Il debitore con il ricorso di cui all’articolo 161 o successivamente può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato con decreto motivato sentito l’altro contraente, assunte, ove occorra, sommarie informazioni, lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. Lo scioglimento o la sospensione del contratto hanno effetto dalla comunicazione del provvedimento autorizzativo all’altro contraente.

II. In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito e’ soddisfatto come credito anteriore al concordato, ferma restando la prededuzione del credito conseguente ad eventuali prestazioni eseguite legalmente e in conformità’ agli accordi o agli usi negoziali, dopo la pubblicazione della domanda ai sensi dell’articolo 161.

III. Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta.

IV. Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato nonché ai contratti di cui agli articoli 72, ottavo comma, 72 ter e 80 primo comma.

V. In caso di scioglimento del contratto di locazione finanziaria, il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed e’ tenuto a versare al debitore l’eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato rispetto al credito residuo in linea capitale. La somma versata al debitore a norma del periodo precedente e’ acquisita alla procedura. Il concedente ha diritto di far valere verso il debitore un credito determinato nella differenza tra il credito vantato alla data del deposito della domanda e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene. Tale credito e’ soddisfatto come credito anteriore al concordato.

E’ ora espressamente previsto che  il debitore possa chiedere l’autorizzazione a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione non solo con il ricorso di cui all’articolo 161, ma anche successivamente, superando così i dubbi che sul punto erano stati posti in passato. Inoltre è ora previsto espressamente che  lo scioglimento o la sospensione del contratto abbiano  effetto dalla comunicazione del provvedimento autorizzativo all’altro contraente. L’efficacia dell’autorizzazione non è quindi retroattiva, ma opera ex nunc ed è sempre  condizionata (sia nell’an, che quanto a decorrenza) alla comunicazione dell’intervenuta autorizzazione alla controparte contrattuale, e ciò per l’evidente ragione che il debitore potrebbe eventualmente anche rinunciare allo scioglimento, anche dopo aver ottenuto l’autorizzazione.

Con particolare riguardo al contratto di leasing, il  D.L. n. 83/2015 estende al concordato le norme dettate in tema di fallimento e  specifica ora che, in tal caso, il concedente ha diritto alla restituzione del bene ma è tenuto anche  a versare al debitore l’eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato rispetto al credito residuo in linea capitale; la somma che in tale ipotesi venga versata al debitore resterà acquisita alla procedura. Sia che il prezzo ricavato sia tale da assorbire per intero il credito residuo in linea capitale, sia che riesca a compensarlo solo in parte, comunque la soddisfazione avviene in tal caso fuori concorso, ossia in via prededucibile, poiché si attua direttamente sul ricavato, e la restituzione al fallimento è prevista solo in caso di eccedenza del differenziale positivo.

Il concedente ha peraltro il diritto di far valere verso il debitore anche il credito maturato prima del concordato, che verrà determinato nella differenza tra il credito vantato alla data del deposito della domanda e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene, credito da soddisfare però, in tal caso, come credito anteriore al concordato.

E’ stato, poi introdotto l’art. 163-bis, rubricato, Offerte concorrenti, il quale prevede che quando il piano di concordato di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e) comprende una offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore e verso un corrispettivo in denaro dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni, il commissario e’ tenuto a valutare, motivando le proprie conclusioni, la congruità dell’offerta, tenuto conto dei termini e delle condizioni della stessa, del corrispettivo e delle caratteristiche dell’offerente.

L’offerta e il piano possono prevedere che il trasferimento abbia luogo prima dell’omologazione. Nel caso in cui il commissario ritenga, alla luce di manifestazioni di interesse comunque pervenute, del valore dell’azienda o del bene, che l’offerta contemplata dal piano possa non corrispondere al miglior interesse dei creditori, chiede al tribunale, con istanza motivata, di aprire un procedimento competitivo.

Il tribunale, sentito il commissario, decide sull’istanza ovvero dispone d’ufficio l’apertura di un procedimento competitivo, tenuto conto del valore dell’azienda o del bene, nonché della probabilità di conseguire una migliore soddisfazione dei creditori. Il decreto che dispone l’apertura del procedimento competitivo stabilisce le modalità di presentazione di offerte irrevocabili, prevedendo che ne sia assicurata in ogni caso la comparabilità, i requisiti di partecipazione degli offerenti, le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti, gli eventuali limiti al loro utilizzo e le modalità con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta, la data dell’udienza per l’esame delle offerte, le modalità di svolgimento della procedura competitiva, le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti e le forme di pubblicità del decreto. L’offerta peraltro diviene  irrevocabile dal momento in cui viene modificata l’offerta in conformità a quanto previsto dal decreto di cui al presente comma e viene prestata la garanzia stabilita con il medesimo decreto. Le offerte, da presentarsi in forma segreta, non sono efficaci se non conformi a quanto previsto dal decreto e, in ogni caso, quando sottoposte a condizione.

Le offerte sono rese pubbliche all’udienza fissata per l’esame delle stesse, alla presenza degli offerenti e di qualunque interessato. Se sono state presentate più’ offerte migliorative, il giudice dispone la gara tra gli offerenti. La gara può avere luogo alla stessa udienza o ad un’udienza immediatamente successiva e deve concludersi prima dell’adunanza dei creditori, anche quando il piano prevede che la vendita o l’aggiudicazione abbia luogo dopo l’omologazione. In ogni caso, con la vendita o con l’aggiudicazione, se precedente, a soggetto diverso da colui che ha presentato l’offerta di cui al primo comma, quest’ultimo e’ liberato dalle obbligazioni eventualmente assunte nei confronti del debitore e in suo favore il commissario dispone il rimborso delle spese e dei costi sostenuti per la formulazione dell’offerta entro il limite massimo del tre per cento del prezzo in essa indicato. Il debitore deve modificare la proposta e il piano di concordato in conformità all’esito della gara.

Infine è stato introdotto l’art. 182 septies rubricato “Accordo di ristrutturazione con intermediari finanziarie e convenzione di moratoria” il quale prevede che quando un’impresa ha debiti verso banche e intermediari finanziari in misura non inferiore alla metà dell’indebitamento complessivo, la disciplina di cui all’articolo 182-bis, in deroga agli articoli 1372 e 1411 del codice civile, e’ integrata dalle disposizioni contenute nei commi secondo, terzo e quarto. Restano fermi i diritti dei creditori diversi da banche e intermediari finanziari.

L’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’articolo 182-bis può individuare una o più categorie tra i creditori di cui al primo comma che abbiano fra loro posizione giuridica e interessi economici omogenei. In tal caso, con il ricorso di cui al primo comma di tale articolo, il debitore può chiedere che gli effetti dell’accordo vengano estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, quando tutti i creditori della categoria siano stati informati dell’avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede e i crediti delle banche e degli intermediari finanziari aderenti rappresentino il settantacinque per cento dei crediti della categoria. Una banca o un intermediario finanziario può essere titolare di crediti inseriti in più’ di una categoria. I creditori ai quali il debitore chiede di estendere gli effetti dell’accordo sono considerati aderenti all’accordo ai fini del raggiungimento della soglia del sessanta per cento di cui al primo comma dell’articolo 182-bis.  Ai fini di cui al precedente comma non si tiene conto delle ipoteche giudiziali iscritte dalle banche o dagli intermediari finanziari nei novanta giorni che precedono la data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. Il debitore, oltre agli adempimenti pubblicitari già previsti, deve notificare il ricorso e la documentazione di cui al primo comma dell’articolo 182-bis alle banche e agli intermediari finanziari ai quali chiede di estendere gli effetti dell’accordo. Per costoro il termine per proporre l’opposizione di cui al quarto comma del medesimo articolo decorre dalla data della notificazione del ricorso. Il tribunale procede all’omologazione previo accertamento che le trattative si siano svolte in buona fede e che le banche e gli intermediari finanziari ai quali il debitore chiede di estendere gli effetti dell’accordo:

a) abbiano posizione giuridica e interessi economici omogenei rispetto a quelli delle banche e degli intermediari finanziari aderenti;

b) abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonche’ sull’accordo e sui suoi effetti, e siano stati messi in condizione di partecipare alle trattative;

c) possano risultare soddisfatti, in base all’accordo, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.

Quando fra l’impresa debitrice e una o più banche o intermediari finanziari viene stipulata una convenzione diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi attraverso una moratoria temporanea dei crediti nei confronti di una o più banche o intermediari finanziari e sia raggiunta la maggioranza di cui al secondo comma, questa, in deroga agli articoli 1372 e 1411 del codice civile, produce effetti anche nei confronti delle banche e degli intermediari finanziari non aderenti se questi siano stati informati dell’avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede, e un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), attesti l’omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici fra i creditori interessati dalla moratoria.

In tal caso, le banche e gli intermediari finanziari non aderenti alla convenzione possono proporre opposizione entro trenta giorni dalla comunicazione della convenzione stipulata, accompagnata dalla relazione del professionista ai sensi dell’articolo 67, terzo comma, lettera d). La comunicazione deve essere effettuata, alternativamente, mediante lettera raccomandata o posta elettronica certificata. Con l’opposizione, la banca o l’intermediario finanziario puo’ chiedere che la convenzione non produca effetti nei suoi confronti. Il tribunale, con decreto motivato, decide sulle opposizioni, verificando la sussistenza delle condizioni di cui al comma quarto, terzo periodo. Nel termine di quindici giorni dalla comunicazione, il decreto del tribunale è reclamabile alla corte di appello, ai sensi dell’articolo 183.

In nessun caso, per effetto degli accordi e convenzioni di cui ai commi precedenti, ai creditori non aderenti può essere imposta l’esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l’erogazione di nuovi finanziamenti.

2 luglio 2015

Luciana Cipolla – l.cipolla@lascalaw.com

Print Friendly

Condividi su

Potrebbe interessarti anche
Ipoteca: tutto è immobile finché l’immobile rimane…immobile

Il recente protocollo siglato tra la Sezione Fallimentare del Tribunale di Milano e la Procura della...

Crisi e procedure concorsuali

Accertamento dell’insolvenza: fatti diversi…sentenza diversa!

Una società in nome collettivo e i suoi due soci illimitatamente responsabili proponevano ricorso i...

Crisi e procedure concorsuali

Nel nostro recente articolo in merito alla nuova disciplina del cram down fiscale introdotta con la ...

Crisi e procedure concorsuali

X