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Nullità dell’atto di citazione: la corte d’appello decide anche nel merito?

La Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione – con ordinanza del 25/06/2021 n. 18297 – si è trovata a dirimere la questione relativa al giusto rimedio processuale, nel caso in cui una sentenza di primo grado sia stata viziata per nullità dell’atto di citazione con conseguente mancata costituzione del convenuto.

Nel caso in esame, l’atto di citazione indicava un termine per la costituzione del convenuto inferiore a quello previsto per legge (novanta giorni secondo l’art. 163 c.p.c.), tuttavia il Giudice di primo grado, anziché rilevare tale vizio e disporre la rinnovazione dei termini, dichiarava la contumacia del convenuto il quale, a causa di tale vizio, non si costituiva in giudizio.

La sentenza così resa in primo grado veniva impugnata con ricorso in Appello.

La Corte d’Appello, in conseguenza del vizio dell’atto di citazione, destinato a ripercuotersi su tutti i successivi atti, dichiarava la nullità della sentenza di primo grado.

Inoltre, anziché rimettere la questione al Giudice di prime curie, tratteneva la causa per deciderla nel merito, previa ammissione dell’appellante ad esercitare in appello tutte le attività che avrebbe potuto svolgere in primo grado se il processo si fosse ritualmente instaurato.

Una tale decisione, di trattenere la causa per deciderla nel merito, veniva giustificata dalla Corte d’Appello dal fatto che i casi di rimessione al giudice di primo grado sono tassativamente previsti dagli artt. 353 e 345 comma 1 c.p.c. ed essi non ricomprendono l’ipotesi di nullità della notificazione dell’atto introduttivo.

Così desumendosi il principio del legislatore secondo cui, in tutte le altre ipotesi, il iudicium rescissorium deve svolgersi innanzi allo stesso giudice del iudicium rescindens.

Tanto più che “il giudizio di appello è validamente instaurato ed in esso il giudice, così come può conoscere di una domanda sulla quale il giudice di primo grado ha omesso di pronunciare, ha lo stesso potere di fronte ad una pronunzia viziata di nullità quando non è consentita la rimessione ex art. 354 c.p.c.”.

In questo caso, quindi, secondo quanto ritenuto dalla Corte d’Appello, “legittimamente il giudice di appello pronuncia nel merito in un’ipotesi in cui il giudice di primo grado avrebbe dovuto limitarsi ad una pronuncia di rito, atteso che la nullità del giudizio di primo grado non inficia la validità del rapporto processuale di appello”.

  1. D’altro canto, l’appellante, contumace in primo grado, deve essere ammesso a svolgere tutte le attività assertive e probatorie precluse dalla nullità, ciò in relazione alle questioni di merito dibattute in primo grado, delle quali deve necessariamente chiedere il riesame, a pena di inammissibilità dell’appello (cfr. S.U., sent. del 1998 n. 12541).

Infatti, sebbene questa concessione comporti indubbiamente una deviazione dalla struttura del giudizio di appello, quale giudizio di mero riesame, la preclusione di tali attività sarebbe lesiva del diritto di difesa della parte danneggiata dalla nullità. Secondo la Corte d’Appello, quindi, l’alterazione della funzione del giudizio di appello è giustificata dalla prevalenza del principio costituzionale anzidetto.

Tale principio è stato anche più volte ribadito dalla Corte di Cassazione (cfr. Sez. 3, Sentenza del 25/09/2001 n. 12014; Sez. L, Sentenza del 13/05/2004 n. 9150; Sez. L, Sentenza del 18/05/2010 n. 12101; Sez. L, Sentenza del 26/07/2013 n. 18168).

Quanto sopra ha costituito il lineare orientamento interpretativo della Corte di Cassazione, sebbene connotato da elementi di novità (cfr. Sez. 6 – 3, Sentenza del 07/05/2013 n. 10580), secondo cui, il convenuto contumace, pur avendo diritto alla rinnovazione dell’attività di primo grado da parte del giudice di appello, può essere ammesso a compiere le attività colpite dalle preclusioni verificatesi nel giudizio di primo grado solo se dimostri che la nullità della citazione gli abbia impedito di conoscere il processo e, quindi, di difendersi, se non con la proposizione del gravame, ciò richiamando l’art. 294 c.p.c.

  • Quanto sopra, rispetto al contrapposto orientamento (cfr. Sez. 6 – 3, Sentenza del 07/05/2013 n. 10580), secondo cui prevarrebbe l’applicazione dall’art. 164 comma 3 c.p.c., il quale prevede di ritenere che la costituzione tardiva del convenuto che eccepisca la nullità della citazione determini sempre la “riapertura” piena e incondizionata del processo.

Questo, perché l’errore incolpevole dell’attore (inerente alla redazione di una citazione affetta da nullità), nonché l’errore del giudice (inerente all’omesso tempestivo rilievo di tale nullità), non devono rendere deteriore la posizione processuale del convenuto, anche quando egli abbia certamente avuto conoscenza del processo, ma la sua difesa, ancorché possibile, sia solo più difficoltosa.

  • Infine, una terza soluzione fondata sull’art. 294, prevede che il contumace tardivamente costituitosi, in tanto può essere rimesso in termini, in quanto la nullità della citazione gli abbia impedito la conoscenza del processo.

In conclusione, l’effettiva pluralità e complessità dei vari orientamenti percorribili, la contemporanea incidenza di principi e valori di elevato spessore e dignità costituzionale (come, tra gli altri, il diritto di difesa di tutte le parti del processo; la ragionevole durata di quest’ultimo; il dovere di lealtà e probità delle parti e del conseguente divieto di abuso del processo), ha indotto il Collegio che ha pronunciato l’ordinanza qui esaminata, a rimettere gli atti al Primo Presidente affinché valuti l’opportunità di investire della questione le Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

  • Cass., Sez III, ordinanza del 25/06/2021 n. 18297
  • S.U., sent. del 1998 n. 12541
  • Cass., Sez. III, Sentenza del 25/09/2001 n. 12014
  • Cass., Sez. L, Sentenza del 13/05/2004 n. 9150
  • Cass., Sez. L, Sentenza del 18/05/2010 n. 12101
  • Cass., Sez. L, Sentenza del 26/07/2013 n. 18168
  • Cass., Sez. VI – III, Sentenza del 07/05/2013 n. 10580
  • Cass., Sez. VI – III, Sentenza del 07/05/2013 n. 10580

Barbara Maltese  – b.maltese @lascalaw.com

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