Chi è onerato della prova non usi gli scalari

Nullità della Fideiussione omnibus: la prova all’attore

“Non esiste un provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall’Autorità competente nei confronti della Banca opposta o di altro istituto di credito che abbia accertato nel contraddittorio con esse l’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale, in contrasto con l’art. 2, comma 2, lett. a) della L. 287/90, relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione contenenti le tre clausole considerate dalla Banca d’Italia nel 2005; per l’effetto, la presente controversia si colloca nello schema delle cause antitrust c.d. stand alone e nel contesto di un’azione o eccezione di intesa anticoncorrenziale svolta in via autonoma dinanzi al giudice ordinario, l’onere probatorio incombente sulla parte che invoca l’esistenza dell’intesa illecita appare particolarmente rilevante, tenuto conto che esso dovrà in primo luogo dare prova diretta od indiretta dell’intervenuta concertazione tra più imprese indipendenti al momento della stipulazione della garanzia; è del tutto improprio, invece, inquadrare al fattispecie in termini di “nullità del modulo”, come opina la parte attrice”.

Si conferma l’orientamento giurisprudenziale già espresso dalla Sezione Specializzata Impresa del Tribunale di Milano sulla valenza accertativa e probatoria del Provvedimento 2005 di Bankitalia.

Secondo il Tribunale Meneghino, per poter invocare la nullità delle clausole occorre dimostrare, in altri termini, che le fideiussioni contestate siano il frutto di una specifica intesa e non il mero utilizzo reiterato di modelli ormai consolidatisi sul mercato che le banche, ognuna singolarmente e in maniera del tutto spontanea, hanno deciso di mantenere. La casistica che ci occupa, come descrive l’ordinanza in commento, non è in altri termini sussumibile nelle controversie antitrust c.d.  follow-on.

L’orientamento descritto si pone in linea di continuità con il principio espresso dalla Suprema Corte di Cassazione con la nota pronuncia n. 30818 del 28 novembre 2018, Sez. I Civile, già commentata in questa rivista, a mente della quale, Il carattere uniforme dell’applicazione della clausola contestata è certamente elemento costitutivo della pretesa attorea, essendo la sua necessità pacificamente prevista nel provvedimento della Banca d’Italia su cui l’attore fonda, in buona sostanza, la sua pretesa. In quanto elemento costitutivo del diritto vantato, dunque, esso deve essere provato dall’attore, secondo la regola generale di cui all’art. 2967 cod. civ.”.

Alla luce di quanto dimesso, il Giudice ha confermato  la provvisoria esecuzione del decreto opposto, avvalorando diversi precedenti giurisprudenziali  di merito conformi,  è ha affermato quanto di seguito: “le eccezioni e prospettazioni dell’opponente non risultano idonee ad integrare i gravi motivi previsti dall’art. 649 c.p.c. atteso che non può allo stato ravvisarsi la probabile fondatezza dell’opposizione; sicché, ove il decreto ingiuntivo non fosse stato emesso provvisoriamente esecutivo ex 642 c.p.c, ne sarebbe stata autorizzata in questa sede la provvisoria esecuzione ex art. 648 c.p.c”.

Trib. Milano, Sez. VI, Ord., 23 giugno 2020

Contenuto già pubblicato su Diritto 24 consultabile a questo link.

Roberta Bramanti – r.bramanti@lascalaw.com

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