Accertamento dell’insolvenza: fatti diversi…sentenza diversa!

La nullità della sentenza di fallimento a seguito dell’istanza personale del Curatore

Una società in nome collettivo e i suoi due soci illimitatamente responsabili proponevano ricorso in Cassazione avverso la decisione della Corte d’Appello di Caltanisetta di rigetto del reclamo avverso la sentenza del Tribunale di Gela, che aveva dichiarato il fallimento della società di fatto tra la s.r.l. e la s.n.c., nonché di quest’ultima e dei suoi due soci illimitatamente responsabili.

In particolare, dinanzi alla Corte territoriale, veniva eccepita la nullità della sentenza per difetto di assistenza tecnica del Curatore, che aveva proposto istanza ex art. 147, comma 5, L.F. personalmente.

La Corte d’appello di Caltanissetta, nel ritenere infondata l’eccezione di nullità della sentenza per difetto di assistenza tecnica del Curatore, aveva rilevato che l’istanza ex art. 147, comma 5, L.F. può essere presentata anche in proprio e aveva precisato che l’eventuale difetto di rappresentanza, sanabile ai sensi dell’art. 182 c.p.c., era stato sanato in sede di reclamo.

Avverso tale decisione veniva proposto ricorso per Cassazione, con cui i ricorrenti denunciavano la violazione e la falsa applicazione degli articoli 6, 15 e 144 della Legge Fallimentare, per difetto di rappresentanza tecnica del Curatore, sostenendo l’imprescindibilità della rappresentanza processuale tecnica anche in tale procedimento camerale.

La Suprema Corte, con la decisione in esame, è stata, quindi, chiamata a pronunciarsi su due questioni: (i) se il Curatore che agisca ai sensi dell’art. 147, comma 5, L.F. debba necessariamente avvalersi del ministero di un difensore; ii) in caso positivo, se la mancata rappresentanza tecnica sia passibile di sanatoria.
Quanto alla prima questione, in assenza di un’espressa disposizione di legge sulla necessità o meno della difesa tecnica, la Suprema Corte ha evidenziato che dottrina e giurisprudenza convergono sulla qualificazione del procedimento “prefallimentare” come giudizio camerale a carattere contenzioso e a cognizione piena, in cui vengono assicurati il contraddittorio tra le parti, il diritto di difesa e l’espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio, essendo comunque residuati dei poteri d’accertamento ufficiosi del giudice. Pertanto, la Suprema Corte ha ritenuto applicabile la regola generale dettata dall’art. 82 c.p.c., comma 3, per cui, “salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti, davanti al tribunale e alla Corte di appello le parti devono stare in giudizio con il patrocino del procuratore”.

Quanto alla seconda questione, inerente il se ed entro quali limiti possa operare la sanatoria ai sensi dell’art. 182, comma 2, L.F., la Suprema Corte ha dato risposta affermativa al quesito relativo all’an, sul presupposto che, trattandosi di norma non eccezionale, essa è suscettibile di interpretazione estensiva ed applicazione analogica.

Quanto ai limiti dell’operatività della sanatoria, la Cassazione, dando atto della presenza di un contrasto giurisprudenziale, ha ritenuto maggiormente condivisibile l’orientamento in base al quale la sanatoria prevista dall’art. 182 c.p.c., comma 2, presupponendo che l’atto di costituzione in giudizio sia stato comunque redatto da un difensore, si applichi nelle ipotesi di nullità, ma non di originaria inesistenza della procura.

Per tali ragioni, la Suprema Corte ha ritenuto nulla la sentenza dichiarativa di fallimento pronunciata a seguito dell’istanza ex art. 147 L.F. presentata personalmente dal Curatore.

 Cass. Sez. I, 4 marzo 2021, n. 5985

Veronica Polei – v.polei@lascalaw.com

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