L’informativa nel contratto

Norme a tutela dell’attività finanziaria: decorrenza prescrizione, illecito di pericolo e responsabilità degli amministratori

La decisione in esame riguarda un caso di opposizione alla irrogazione di una sanzione da parte della CONSOB nei confronti della Società finanziaria e dei Consiglieri in solido, tra cui il ricorrente.

In particolare, riassume la Suprema Corte, “Con Delib. 30 aprile 2014, n. 18912, la Commissione Nazionale per la Società e la Borsa disponeva, ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 190 e 195, l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti di F.D., B.M. e P.E., nonché quale responsabile in solido, nei confronti di XXX, per violazione dell’art. 18, comma 1 e art. 30, comma 4, TUF, per avere, in assenza della prescritta autorizzazione, svolto professionalmente nei confronti del pubblico italiano il servizio di “gestione portafogli”, ed effettuato offerte fuori sede di servizi di investimento prestati da altro intermediario.

Uno dei destinatari della sanzione, quale responsabile in solido con la Società, proponeva impugnazione che veniva respinta dalla Corte d’Appello di Trieste. Il ricorrente proponeva, quindi, ricorso in Cassazione, deducendo una serie articolata di motivi, volti a censurare la decisione del Collegio e per lo più centrati sulla infondatezza della contestazione.

Nel respingere il ricorso, la Suprema Corte ribadisce importanti principi così riassumibili.

Innanzitutto, è stato ritenuto infondato che il dies a quo per il calcolo del termine di prescrizione decorresse sin dalla prima comunicazione della Consob, precedente alla richiesta di collaborazione alla Banca d’Italia e alla Guardia di Finanza per l’accertamento dell’eventuale illecito.

In proposito, la Corte ha affermato che “In tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria, il momento dell’accertamento, dal quale decorre il termine di decadenza per la contestazione degli illeciti da parte della Consob, va individuato in quello in cui la constatazione si è tradotta, o si sarebbe potuta tradurre, in accertamento, dovendosi a tal fine tener conto, oltre che della complessità della materia, delle particolarità del caso concreto anche con riferimento al contenuto e alle date delle operazioni (Sez. 2, Sent. n. 21171 del 2019)”.

Peraltro, ha aggiunto la Suprema Corte, “in presenza di una pluralità di illeciti il giudice dell’opposizione, dinanzi al quale sia stata eccepita la tardività della notificazione della contestazione, nell’individuare la data dell’esito del procedimento di accertamento di più violazioni connesse, deve valutare il complesso degli accertamenti compiuti dall’Amministrazione procedente e la congruità del tempo a tal fine impiegato avuto riguardo alla loro complessità, anche in vista dell’emissione di un unico provvedimento sanzionatorio senza, tuttavia, potersi sostituire all’Amministrazione nella valutazione dell’opportunità di atti istruttori collegati ad altri e posti in essere senza apprezzabile intervallo temporale (Sez. 1, Sent. n. 8326 del 2018)”.

E’ stato quindi ribadito che sull’argomento deve darsi continuità al principio di diritto già affermato in precedenti pronunce, per cui: “in tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria la ricostruzione e la valutazione delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione e alla congruità del tempo utilizzato in relazione alla difficoltà del caso sono rimesse al giudice del merito, il quale deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un’ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, tenendo altresì conto della sussistenza di esigenze di economia che inducano a raccogliere ulteriori elementi a dimostrazione di altre violazioni rispetto a quelle accertate, mentre la valutazione della superfluità degli atti di indagine deve essere svolta con giudizio ex ante, restando irrilevante la loro inutilità ex post” (Sez. 2, Sent. n. 21171 del 2019).

Quanto poi al motivo di ricorso rivolto a sostenere la mancata violazione degli artt. 18 e 30 T.U.F da parte della Società sanzionata in solido col ricorrente, la Cassazione ribadisce il significato delle norme poste a presidio dell’esercizio dell’attività finanziaria, richiamando la precedente giurisprudenza in argomento.

Il ricorrente aveva infatti lamentato l’insussistenza delle violazioni contestate per la lievità dei comportamenti riferibili alla Società di cui era amministratore.

La Corte, invece, ha sottolineato che essa si era avvalsa di persone fisiche sottoscriventi un apposito contratto di collaborazione proponeva ai clienti italiani due prestazioni: i servizi di trading valutario sul Forex Market, sia pure offerti da altro soggetto e la gestione degli account cliente dei soggetti aderenti all’offerta.

Per la Cassazione ciò è “sufficiente ad integrare le fattispecie contestate di aver svolto professionalmente, nei confronti del pubblico italiano, il servizio di “gestione di portafogli” in assenza della prescritta autorizzazione, in violazione dell’art. 18, comma 1, del TUF e di aver effettuato offerta fuori sede di servizi di investimento di altro intermediario nei confronti del pubblico italiano in assenza della prescritta autorizzazione, in violazione dell’art. 30, comma 4, del TUF.

Infatti, ha precisato la Cassazione, “ai sensi dell’art. 1, comma 5-quinquies, TUF, per gestione di portafogli si intende la gestione, su base discrezionale e individualizzata, di portafogli di investimento che includono uno o più strumenti finanziari e nell’ambito di un mandato conferito dai clienti. Tale servizio nei confronti del pubblico italiano costituisce attività riservata a determinati soggetti rispondenti ai requisiti stabiliti dalla legge, al fine di tutelare il corretto svolgimento dei mercati mobiliari per il tramite di operatori abilitati nell’interesse degli investitori.

Ciò in quanto la previsione di una riserva di attività a soggetti autorizzati per lo svolgimento professionale, nei confronti del pubblico italiano, del servizio di “gestione di portafogli”, di cui all’art. 18, comma 1, del TUF, e dell’offerta fuori sede di servizi di investimento altrui nei confronti del pubblico italiano, di cui all’art. 30, comma 4, del TUF, “è posta a tutela di rilevanti interessi pubblici per la salvaguardia degli investitori e del risparmio, nonchè dei soggetti che svolgono professionalmente tali attività in conformità al quadro normativo di riferimento.

Lo svolgimento di tale attività senza autorizzazione, ha concluso la Suprema Corte, costituisce, pertanto, un “illecito di pericolo con anticipazione della soglia di punibilità alla mera offerta dei suddetti servizi di investimento fuori sede e di gestione portafoglio.

Quanto al profilo soggettivo, la cui sussistenza era stata lamentata dal ricorrente in quanto mero consigliere non operativo, la sentenza in esame ha richiamato la consolidata giurisprudenza della Suprema Corte secondo la quale “Il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi delle società di intermediazione, sancito dall’art. 2381 c.c., commi 3 e 6 e art. 2392c.c., non va rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati, giacchè anche i primi devono possedere ed esprimere costante e adeguata conoscenza dell’attività della società, essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale assunte dall’intero consiglio.

Rilevante è quindi anche la riaffermazione del principio per cui “i consiglieri non esecutivi di società per azioni, dunque, hanno l’obbligo di attivarsi in modo da potere efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi e, in conformità al disposto dell’art. 2392 c.c., comma 2, che concorre a connotare le funzioni gestorie tanto dei consiglieri non esecutivi, quanto di quelli esecutivi, sono responsabili delle violazioni commesse, allorchè, venuti a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non abbiano posto in essere alcuna condotta diretta ad impedirne il compimento o ad eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (ex plurimis Sez. 2, Sent. n. 27365 del 2018).”

Cass., Sez. II, 10 luglio 2020, n. 14713

Antonio Ferraguto – a.ferraguto@lascalaw.com

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