Not in my name: il falsus procurator di società di capitali

Il mutuo ordinario non può trasformarsi in mutuo fondiario

«In tema di contratti bancari, il mutuo ordinario non può trasformarsi durante il rapporto in mutuo fondiario, neanche con la successiva costituzione di ipoteca a garanzia del credito. La concessione del credito fondiario, infatti, deve essere simultanea all’erogazione della garanzia, non potendo rendersi contestuale un’ipoteca per un credito preesistente».

Con questo principio di diritto la Corte di Cassazione, con un’ordinanza dello scorso 10 febbraio, torna ad affrontare l’argomento del mutuo fondiario, istituto disciplinato dal Testo Unico Bancario[1].

Nel caso di specie una banca chiedeva di essere ammessa con privilegio ipotecario al passivo fallimentare di un’impresa individuale, titolando la propria domanda in un mutuo fondiario. Il giudice delegato ammetteva il credito, ma in via chirografaria, in quanto la costituzione della garanzia ipotecaria, secondo il giudice, era da ritenersi inefficace nei confronti della procedura ex art. 67 comma 1 della legge fallimentare, in quanto avvenuta nel periodo sospetto e comunque in relazione a un credito preesistente non scaduto.

In linea con l’orientamento maggioritario, secondo il quale il mutuo fondiario possiede requisiti identificativi diversi da quelli dell’ordinario mutuo ipotecario (cfr. ad esempio Cass., 18 maggio 2018 n. 11201), la Corte di Cassazione pone l’attenzione sul fatto che l’art. 38 TUB disvela «l’intima connessione strutturale che nell’operazione di credito fondiario si pone tra erogazione del mutuo e garanzia ipotecaria».

In base all’art. 38 TUB – si legge nell’ordinanza – il mutuo fondiario è un’operazione che si connota per concentrare la copertura del rischio di rientro dell’erogato sul solo immobile mobilizzato e contestualmente iscritto in ipoteca di primo grado, sicché nel mutuo fondiario «è proprio la garanzia dell’ipoteca a conformare il credito (merito e quantità): così dando vita a una speciale tipologia di operazione, che il sistema vigente ha inteso proteggere in modo peculiare (con l’assegnazione di forti vantaggi disciplinari), in ragione della rischiosità sua intrinseca».

Secondo le conclusioni della Corte di Cassazione, dunque, un mutuo «non può, nel corso di svolgimento del relativo rapporto, diventare fondiario. Nel caso di ipoteca posta a servizio di un preesistente mutuo, quest’ultimo rimane semplicemente un ordinario mutuo»[2].

Cass., Sez. I, 10 febbraio 2020 n. 3024

Riccardo Cammarata – r.cammarata@lascalaw.com

© RIPRODUZIONE RISERVATA

[1] L’art. 38 comma 1 del Testo Unico Bancario (Decreto legislativo 1 settembre 1993 n. 385) contiene la nozione di credito fondiario: «Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili».

[2] Diversa, ovviamente, è la questione relativa alla liceità del mutuo fondiario estintivo di un debito pregresso. Per un approfondimento sul tema si veda il contributo di Simona Daminelli in questa stessa rivista (https://iusletter.com/archivio/valido-il-mutuo-fondiario-estintivo-di-un-debito-pregresso/).

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