I derivati di copertura secondo la Corte d’Appello di Milano

Mutuo e derivato: cessione all’Ente Ponte

Una recente pronuncia, ottenuta dallo Studio, pone sotto i riflettori due tematiche ricorrenti nel contenzioso tra clienti ed Ente Ponte, in relazione a contratti sciolti in epoca antecedente alla cessione operata ex lege.

Nello specifico, una società conveniva in giudizio la “nuova banca” costituita dal legislatore al fine di gestire beni e rapporti giuridici esistenti (Ente Ponte), censurando la negoziazione di due contratti derivati (interest rate swap) stipulati a copertura di altrettanti contratti di finanziamento.

Mentre i due contratti derivati erano giunti alla naturale scadenza in epoca antecedente alle cessione ex art. 58 TUB, i due contratti di mutuo erano passati all’Ente Ponte e, sulla scorta di tale presupposto, la società ne chiedeva la condanna restitutoria in relazione ai flussi corrisposti sui contratti derivati.

Costituendosi in giudizio l’Ente Ponte sosteneva la propria carenza di legittimazione passiva e titolarità del diritto, sostenendo che la cessione del ramo d’azienda non poteva riguardare rapporti esauritosi antecedentemente la cessione, a nulla rilevando il fatto che oggetto di cessione fossero stati i contratti di finanziamento, ontologicamente e giuridicamente diversi dai contratti di interest rate swap.

Il Giudice, accogliendo l’eccezione sollevata, osserva che “non si ritiene, a riguardo, che l’eventuale collegamento negoziale tra la conclusione dei contratti di mutuo e quelli di swap permetta di ritenere la esistenza di un diritto al momento della cessione, suscettibile, in quanto tale, di essere oggetto della disposizione di vendita in blocco. Ne detto collegamento permetterebbe di considerare oggetto della cessione in blocco dei contratti di mutuo, non a sofferenza, anche dei diritti conseguenti ad azioni solamente potenziali.  A tal riguardo, il collegamento negoziale paventato dalla attrice non è stato descritto con riguardo all’adempimento dei contratti di mutuo, con la conseguenza che, sebbene si possa ipotizzare la sussistenza dell’interesse della attrice al contenimento degli effetti conseguenti alla applicazione dei tassi convenzionali, mediante il ricorso a strumenti finanziari (contratti di tipo swap), la sorte di questi deve ritenersi indipendente rispetto a quella dei contratti di mutuo”.

Quindi, confermata l’idea che swap e mutuo non rappresentano una operazione unitaria, è esclusa la sussistenza di una successione dell’Ente Ponte, atteso che “a riguardo, l’art. 42 del D. Lgs. 180/2015 (Costituzione e funzionamento dell’ente-ponte) prevede che l’ente-ponte è costituito per gestire beni e rapporti giuridici acquistati ai sensi dell’articolo 43, con l’obiettivo di mantenere la continuità delle funzioni essenziali precedentemente svolte dall’ente sottoposto a risoluzione e, quando le condizioni di mercato sono adeguate, cedere a terzi le partecipazioni al capitale o i diritti, le attività o le passività acquistate. Sono fatte salve le eventuali limitazioni stabilite ai sensi della disciplina a tutela della concorrenza. Come rilevato da parte della dottrina, la finalità di mantenere esenti da garanzie gli enti-ponte cessionari del crediti in sofferenza (in questi termini, la cessione a REV Srl (a) “si intende avvenuta senza garanzia della solvenza dei debitori ceduti (cessione pro saluto) nonché, anche in deroga all’art. 1266 del codice civile, senza garanzie dell’esistenza, titolarità, validità, opponibilità, esigibilità ed effettivo incasso dei crediti ceduti e delle garanzie che li assistono”) sarebbe elusa nella ipotesi in cui la cessione della azienda in risoluzione all’ente-ponte potesse comportare la responsabilità di quest’ultima in relazione a rapporti non individuabili al momento della cessione. Ne deriva che debba trovare applicazione l’art. 47 comma 7 D.Lgs.180/2015, con la conseguenza che gli altri terzi i cui diritti, attività, o passività non sono oggetto di cessione non possono esercitare pretese sui diritti, sulle attività o sulle passività oggetto della cessione e, nelle cessioni disciplinate dalle sottosezioni II e III, nei confronti dei membri degli organi di amministrazione e controllo o dell’alta dirigenza del cessionario”.

Tribunale di Pesaro, 20 aprile 2019, n. 380

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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