L’informativa nel contratto

Il MtM, proiezione finanziaria del contratto IRS in caso di estinzione anticipata

Con la recentissima pronuncia in commento, anche il Tribunale di Parma prende le distanze dagli assunti espressi nella ormai nota sentenza delle Sezioni Unite 8770/2020 e si pronuncia sul tema della funzione e della causa nei contratti IRS.

Nel caso in esame, parte attrice domandava fosse accertata la nullità del contratto del contratto di derivati per:

  • indeterminatezza e/o indeterminabilità del contratto per mancata pattuizione del mark to market e del calcolo del pricing;
  • mancanza di causa o illiceità della stessa ex art. 1325 c.c.;
  • mancanza di causa concreta ex artt. 1418 e 1322 c.c.;
  • inadempienza in ordine ai doveri di informazione, buona fede, trasparenza e correttezza.

Il Tribunale ha respinto la domanda, basando la propria decisione sui seguenti punti fondamentali:

  1. Il Mark to Market non costituisce né l’oggetto del contratto IRS né la sua causa (che è da ravvisare “nello scambio di differenziali calcolati su un certo importo ad una certa scadenza”). Esso rappresenta il valore di sostituzione del derivato in un certo momento ovvero il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto, così da diventarne il valore di mercato ad una certa data e quindi può essere ritenuto una “proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata”.

Il Mark to Market, secondo il realistico ragionamento seguito dal tribunale, non può essere ritenuto elemento essenziale del contratto, trattandosi di un dato numerico “di sintesi” che esprime una entità economica, a vantaggio o a svantaggio del cliente e dipende dall’interazione di ulteriori e diversi elementi, che attingono al mercato.

Non vi è dunque un unico valore del Mark to Market, perché l’operazione, essendo di lungo periodo, manifesterà nel corso della sua esistenza tanti dati numerici a seconda del momento in cui si interrogherà il mercato.

Sul punto, inoltre, il Tribunale di Parma prende le distanze dalle affermazioni di principio contenute nella premessa della nota sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, n. 8770 del 2020, forse troppo frettolosamente considerata da alcuni quale obiter dictum di valenza generale, affermando come una tale pronuncia attenga esclusivamente le specifiche esigenze di protezione degli enti locali, esigenze che non si ravvisano nel caso di contratti derivati stipulati da privati, ritenuti validi pur in mancanza dell’adempimento degli obblighi informativi.

  1. L’insussistenza del paventato errore sull’oggetto del contratto: le parti volevano concludere, come di fatto hanno concluso, un contratto IRS secondo le opzioni redatte e sottoscritte.

Sottoscrivendo il contratto, sono stati trasferiti in capo all’investitore esattamente i medesimi diritti che lo stesso intendeva acquisire sul proprio patrimonio.

Ciò esclude a priori un errore sull’oggetto della prestazione, non essendovi alcuna difformità tra oggetto dell’operazione stipulata ed oggetto concretamente acquisito al patrimonio dal cliente.

La divergenza creatasi nel corso del rapporto, non si riferisce all’identità o alle qualità dell’oggetto della prestazione, ma attiene al difetto di “redditività agognata” pur considerando che, in tali fattispecie, il rischio costituisce qualità intrinseca e strettamente connessa a questa tipologia di prodotti finanziari.

  1. Insussistenza di allegazioni in ordine all’inadempimento della Banca ai propri obblighi informativi tale da incidere sulla formazione del consenso negoziale, viziandolo e provocando un errore nell’acquisto del titolo.

Il Giudice, correttamente, condanna la mancata deduzione ed allegazione, da parte dell’attrice che ne era onerata, dell’essenzialità e della riconoscibilità del vizio paventato (art. 1428 c.c.).

Invero, secondo il ragionamento in sentenza, l’attrice avrebbe dovuto dimostrare che, in relazione al comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, l’errore verteva proprio sull’identità, ovvero su una qualità dell’oggetto della prestazione (art. 1429, n. 2, c.c.) e non già sulla “maggiore o minore convenienza economica” dell’operazione realizzata.

Trattandosi di un vizio determinante la formazione della volontà negoziale, l’attrice avrebbe dovuto dimostrare che qualora avesse ricevuto le informazioni adeguate al momento della stipula, non avrebbe certamente acquistato il titolo, prova non fornita nel caso di specie, neppure in via presuntiva.

Trib. Parma, 8 febbraio 2021, n. 293

Federica Mendolia – f.mendolia@lascalaw.com

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