Not in my name: il falsus procurator di società di capitali

Misure emergenziali nel governo delle società quotate: l’analisi della Consob

Con il nuovo Quaderno Giuridico del 2 maggio 2022, la Consob affronta il tema di come i più recenti sviluppi tecnologici stiano influenzando il diritto societario.

In particolare, il documento approfondisce l’introduzione delle tecnologie digitali negli assetti organizzativi e di governance delle società quotate, interrogandosi sul rapporto tra benefìci attesi e rischi potenziali.

In quest’ottica, una sezione del documento è incentrata sulle disposizioni emergenziali adottate per fronteggiare la pandemia da Covid-19. È noto, infatti, che per non impedire il normale svolgimento della vita societaria pur in presenza di misure restrittive della libertà personale, è stata estesa la possibilità di utilizzare mezzi di telecomunicazione per l’effettuazione di numerose attività, tra cui anche lo svolgimento dell’assemblea.

Per il vero, il ricorso a strumenti di comunicazione a distanza per le assemblee è consentito sin dalla riforma del diritto societario del 2003, che ha modificato l’art. 2370 c.c. permettendo allo statuto l’intervento in assemblea attraverso mezzi di telecomunicazione o esprimere il voto per corrispondenza o in via elettronica. 

Secondo la comune interpretazione, l’art. 2370 c.c. introduce un modello ibrido, per cui l’assemblea deve svolgersi comunque in un luogo fisico ove sono presenti quantomeno il presidente e il segretario, ma che conferisce la possibilità ai soci, facoltativamente, di intervenire a distanza.

La normativa emergenziale, rappresentata principalmente dall’art. 106 d.l. 18/2020 (i cui effetti sono stati prorogati, in forza del d.l. 228/2021, fino al 31 luglio 2022), ha però introdotto almeno due novità.

La prima – valida non solo per le s.p.a., ma anche per le s.a.p.a., le s.r.l., le cooperative e le mutue assicuratrici – è che le facoltà concesse dall’art. 2370 c.c. possono essere previste anche all’interno dell’avviso di convocazione dell’assemblea, anche in deroga allo statuto; addirittura, le società possono prevedere che l’assemblea si svolga esclusivamente da remoto.

La seconda, specificamente circoscritta alle società quotate, consente all’ente di designare per l’assemblea il rappresentante di cui all’art. 135 undecies TUF, anche in deroga allo statuto, a cui i soci possono conferire una delega con le istruzioni su tutte o alcune delle proposte all’ordine del giorno; le società possono altresì prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento del socio possa avvenire unicamente attraverso detto rappresentante.

È evidente come tali modalità di partecipazione, in particolare quella tramite rappresentante designato in via esclusiva, limitino fortemente i diritti del socio che, seppur possa formalmente esprimere un voto valido, perde di fatto la possibilità di porre domande o di presentare in assemblea nuove proposte di delibera. 

A questo proposito la stessa Consob, già con la comunicazione n. 3/2020, invitò le società ad adottare ordini del giorno il più possibile analitici e a conferire ai soci un termine per la presentazione anticipata di proposte individuali.

A fronte di tale quadro normativo, tra gli interpreti si è posta la questione sul se sia possibile prevedere nello statuto, allo scadere della vigenza delle previsioni emergenziali, lo svolgimento di assemblee totalmente virtuali, o se invece l’unico modello possibile, alternativo a quello interamente in presenza, resti quello ibrido suggerito dall’interpretazione finora fornita all’art. 2370 c.c..

Nonostante alcuni orientamenti propongano un’interpretazione evolutiva di quest’ultima previsione, facendo leva sul progresso tecnologico dei sistemi di collegamento da remoto (cfr. per esempio le note n. 2/2022 di Assonime), all’interno del Quaderno in discorso la Consob ritiene che, in assenza di ulteriori proroghe al regime emergenziale, le assemblee potranno svolgersi solamente con la partecipazione fisica dei soci e, solo eventualmente e in aggiunta, con la partecipazione a distanza o attraverso il rappresentante designato.

Tra l’altro – osserva ancora la Consob – già adesso la normativa delle assemblee a distanza non appare completa, incoraggiando il legislatore a definire quantomeno le condizioni di validità dell’approvazione delle delibere e il perimetro di responsabilità della società in caso di malfunzionamenti al collegamento (per esempio, in caso di interruzioni in fase di costituzione, di discussione, o durante lo scrutinio dei voti), malfunzionamenti che tra l’altro potrebbero colpire il singolo socio senza che la società ne abbia immediata contezza.

Simone Mascelloni – s.mascelloni@lascalaw.com

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