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Mediazione: domanda procedibile anche senza la partecipazione delle parti

Il panorama giurisprudenziale in tema di mediazione è, come ben sappiamo, alquanto eterogeneo e tra gli argomenti di maggior interesse – poiché da sempre al centro di vivace dibattito – spicca quello relativo alla necessaria (o meno) presenza personale delle parti, unitamente ai propri legali.

La sentenza in commento, discostandosi (e criticando) l’orientamento giurisprudenziale maggioritario – che, invero, ritiene indispensabile la presenza delle parti – è meritevole di interesse per la sua portata innovativa, che ancora una volta testimonia una diversa visione dell’istituto della mediazione.

Per il Tribunale di Savona “l’unico adempimento richiesto ai fini della procedibilità della domanda è il deposito della domanda di mediazione presso l’organismo deputato.”

Il percorso argomentativo seguito dal Magistrato è molto articolato e in tal sede, per comprensibili ragioni di sinteticità, non potremo che richiamarne i passi salienti, invitando alla lettura per esteso del provvedimento che si distingue, come già anticipato, per esaustività e originalità.

Il ragionamento operato dal Tribunale si mostra critico verso quella giurisprudenza secondo cui le parti sarebbero obbligate a partecipare personalmente alla mediazione demandata dal giudice ex art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. n. 28/2010, a pena di inammissibilità della domanda giudiziale.

L’analisi parte, anzitutto, dalla norma di riferimento per verificare quale sia l’adempimento richiesto perché il procedimento di mediazione possa dirsi effettivamente esperito. Dopo ampia analisi, il Tribunale evidenzia che “ciò che interessa al legislatore, perché si realizzi la condizione di procedibilità è che, nel primo incontro, le parti si esprimano sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, come si evince dall’art. 8 che prevede che, nel corso di tale incontro, “il mediatore invita poi le parti ed i loro avvocati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione”. Accertata tale impossibilità, il processo deve andare avanti. Con l’assenza, la parte ed il suo avvocato danno una risposta chiara alla possibile prosecuzione del procedimento: la mancata partecipazione è espressione inconfutabile di mancanza di volontà di iniziare la mediazione. Del resto, se l’ordinamento riconosce il diritto a non partecipare al processo restando contumace, senza che ciò abbia alcuna diretta conseguenza sul piano processuale, in modo analogo deve essere riconosciuto il diritto a non aderire al procedimento di mediazione, in un sistema, quale il nostro, retto dal principio dispositivo e dal diritto costituzionale all’azione in giudizio. Ciò è tanto più vero ove si consideri la contraddittorietà intrinseca nel voler costringere le parti alla mediazione ed alla conciliazione (ndr l’enfasi è di chi scrive)”.

Prosegue, poi, il Giudice, osservando che “Non è, poi, vero quanto sostenuto dall’orientamento qui criticato, secondo cui, se l’assenza della parte non comportasse la sanzione dell’improcedibilità e fosse sufficiente solo la presentazione della domanda alla mediazione, l’istituto sarebbe svuotato di ogni sua utilità. A parte il fatto che, comunque, la presenza fisica della parte non garantisce un impegno effettivo a conciliare la lite, comunque, si osserva che il Dlgs 28/10 istituisce una gerarchia fra le varie fattispecie sanzionatorie, al cui vertice si pone l’improcedibilità dell’azione, da dichiararsi unicamente nei casi più gravi; in posizione mediana, si pongono la condanna pecuniaria ed il potere giudiziale di desumere argomenti di prova di cui all’art. 8; infine, nel caso in cui le parti abbiano partecipato alla mediazione, senza, però, sfruttare immotivatamente l’occasione offerta di una conciliazione, la conseguenza sanzionatoria è la condanna alle spese legali ex art. 13. Da tale quadro emerge che la pacifica affermazione secondo cui le parti hanno l’obbligo di presenziare all’incontro di mediazione non comporta automaticamente che l’inosservanza sia punita con l’improcedibilità…. Ciò che, invece, non manca mai, perché il processo possa proseguire, è la proposizione della domanda ex art. 4.”

Secondo la sentenza in commento, in definitiva, l’improcedibilità della domanda giudiziale è prevista solo nell’ipotesi di mancata attivazione del procedimento di mediazione mentre l’assenza della parte all’incontro di mediazione, è soltanto valutabile come argomento di prova ex art 116 c.p.c. e, al massimo, può costituire motivo di condanna dell’assente al pagamento di una somma pari all’importo del contributo unificato.

Nel caso sottoposto al vaglio del Tribunale, vertendo la controversia in materia condominiale, veniva delegata la mediazione. La procedura si concludeva senza accordo poiché l’attrice non si era presentata al primo incontro (neppure con il proprio difensore). La convenuta aveva quindi eccepito l’improcedibilità della domanda, ma il Tribunale di Savona, come abbiamo visto, ha disatteso tale eccezione affermando conclusivamente che “l’assenza della parte, quand’anche sia attrice, all’incontro di mediazione disposto ex art. 5 Dlgs 28/10, è, quindi, sì punita dal Dlgs 28/10, ma non con l’improcedibilità, bensì con le sanzioni di cui all’art. 8. In conclusione, deve ritenersi che l’unico adempimento richiesto ai fini della procedibilità della domanda è il deposito della domanda di mediazione presso l’organismo deputato”. Il giudizio è quindi proseguito con la decisione nel merito delle argomentazioni attoree.

Tribunale di Savona, sentenza del 19 ottobre 2018

Paola Maccarrone – p.maccarrone@lascalaw.com

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