Bologna e Vicenza fanno il punto sulla validità dei derivati

Mark to market, una terza soluzione all’orizzonte

Merita attenzione una recente sentenza del Tribunale di Milano che, rispetto alla contestazione di mancata esplicitazione del valore del derivato al momento della sua conclusione, ne ravvisa una nullità parziale.

Innanzitutto rispetto alla censura iniziale di mancanza di causa del contratto derivato per non essere allineato ad una copertura specifica di debito sottostante, il Giudice osserva che “i due swap risultano di copertura in quanto (par. 83 del principio contabile internazionale IAS 39 di cui al Regolamento (CE) n. 2086/2004 del 19 novembre 2004) hanno come sottostante una parte del più ampio debito della società considerato quindi in maniera aggregata (App Milano Ord. 3710/2016). Dato atto che il nozionale è un decimo dell’intera esposizione dell’azienda non necessitava di ammortamento”.

Dunque il Giudice di prime cure ravvisa la validità del derivato con nozionale bullet, pari ad un importo residuale del debito sottostante.

Passando in rassegna l’ulteriore questione relativa alla esplicitazione del valore iniziale del contratto, il Giudice – come detto – ne ravvisa una nullità parziale “sul punto deve chiarirsi che tali costi non erano stati esplicitati né fissati in maniera precisa nei contratti (artt. 1321 c.c.; Comunicazione n. 9019104 del 2 marzo 2009); pertanto, come da domanda subordinata, andranno restituiti, eliminandone quindi gli effetti sulla determinazione del tasso fisso a carico del cliente”. Non sul presupposto della violazione dell’art. 23 comma 2 TUF, ma su una valutazione di combinato disposto degli artt. 1321 e ss c.c., nonché Comunicazione Consob in tema di “prodotti finanziari illiquidi”.

L’omessa esplicitazione del valore iniziale, dunque, non conduce ad ipotesi di nullità o annullamento del contratto derivato (poiché trattasi di valori assai residuali rispetto al complessivo contratto derivato), ma ad una invalidità “relativa”. Vero è che tale valore iniziale, pur non esplicitato, è stato dall’attore, dal convenuto e dal Consulente Tecnico d’Ufficio determinato e, quindi, lo stesso – in linea astratta – non può considerarsi non determinabile.

Tribunale di Milano, 26 febbraio 2019, n. 1928

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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