Mark to market, sei elemento essenziale e determinabile?

Mark to market, sei elemento essenziale e determinabile?

La Corte d’Appello di Milano conferma, di recente, l’orientamento che pone in dubbio, sia la natura di elemento essenziale nel contratto di interest rate swap del mark to market (“costo di sostituzione”), sia la sua assoluta determinabilità alla luce del contenuto del contratto stesso.

Confermando, infatti, un precedente del Tribunale di Milano (sentenza n. 4814 del 2018), la Corte – in parte riprendendo anche i dubbi assunti nel recente passato sempre dal Giudice di primo grado (cfr Tribunale di Milano, 14 febbraio 2018, n. 1599) – ricorda che l’obbligazione di pagamento eventualmente originata dalla risoluzione anticipata del contratto derivato (mark to market) non rappresenta oggetto del contratto o elemento essenziale dello stesso, pur restando lo stesso pienamente determinabile.

L’analisi posta in essere dalla Corte si adagia anche rispetto alle valutazioni compiute da perito d’ufficio nominato nel corso del processo di primo grado, dandosi atto che “a prescindere dal carattere essenziale o meno della clausola, che introduce il mark to market (cioè l’obbligazione di pagamento, per il caso di cessazione anticipata del rapporto, di una determinata somma a carico di una delle parti in favore dell’altra, a seconda degli scenari probabilistici esistenti in quel momento sull’andamento complessivo del rapporto fino alla sua scadenza naturale), si evidenzia che ai sensi degli art. 1418, 1419 e 1346 c.c. la nullità della clausola sussiste, quando l’istituto introdotto non è determinato né determinabile. Con riguardo alla determinazione del valore economico del mark to market, è pacifico che, trattandosi di un valore che varia nel corso della durata del rapporto, in quanto dipende da scenari probabilistici futuri e quindi anch’essi variabili con il decorso del tempo, non può essere determinato nel suo ammontare al momento della conclusione del contratto, nel quale devono però essere indicati gli elementi che ne consentano la determinazione in un qualunque momento futuro; in altre parole è necessario che, in qualunque momento dovesse cessare, prima della sua scadenza naturale, il rapporto instaurato tra le parti con il contratto interest rate swap, sia oggettivamente possibile determinare il valore economico del mark to market”.

D’altro canto, la Corte di secondo grado sottolinea come il CTU abbia accertato che tutte le parti (e i loro consulenti) sono stati in rado di determinare il mark to market, rimarcando anche “di non aver mai visto un contratto derivato che specifichi i criteri o i modelli matematici idonei a quantificare il MtM”.

Il Collegio d’Appello, quindi, nel rigettare il motivo di gravame analizzato, conclude ricordando che “è pacifico che, nella prassi commerciale, non venga indicata alcuna formula matematica per il calcolo del valore del mark to market, in quanto ciò non è né possibile né rilevante, atteso che nel contratto sono comunque contenuti tutti gli elementi che consentono a qualunque operatore di calcolare con certezza, usando il metodo che ritiene più consono, il valore suddetto in qualunque momento del rapporto.

Corte d’Appello di Milano, 5 novembre 2019, n. 4389

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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