L’interesse è concreto. Se non ripeti, che interesse c’è?

M&A: chi dorme non piglia indennizzi

Il Tribunale di Milano ha stabilito che il termine di decadenza previsto per la formulazione di una richiesta di indennizzo per la violazione o non correttezza delle dichiarazioni o garanzie comincia a decorrere già dal momento in cui viene redatto il progetto di bilancio (e non già dalla formale approvazione dello stesso) e che tale termine non può ritenersi contrario alla previsione dell’art. 2965 c.c. quando sia espressamente concordato dalle parti.

Là dove sia previsto un termine decadenziale per la formulazione di una richiesta di indennizzo in un contratto di acquisizione di partecipazioni societarie e questo termine decadenziale sia fatto contrattualmente decorrere dalle parti dal momento della «conoscenza», il fatto generatore dell’indennizzo non può ritenersi noto solo a seguito della formale approvazione del bilancio nell’assemblea degli azionisti ma, bensì, conosciuto quantomeno già dal momento nel quale la bozza del bilancio è stata redatta, soprattutto in un contesto di gruppo ove deve assumersi che l’organo amministrativo della controllata operi in stretto collegamento con i vertici gestori della controllante. La previsione di un termine decadenziale di 30 giorni non può ritenersi contrario alla disposizione dell’art. 2965 c.c.”.

Così recita la massima della sentenza n. 2327/2021 emessa dal Tribunale di Milano in data 11 marzo 2021 e pubblicata in data 19 marzo 2021.

Il Tribunale ha dunque chiarito due questioni molto ricorrenti nell’interpretazione e applicazione dei contratti di acquisto di partecipazioni sociali: (i) da quando decorre il termine di decadenza previsto per la richiesta dell’indennizzo dovuto per la violazione o non correttezza delle dichiarazioni e garanzie rilasciate dal venditore in occasione della sottoscrizione del contratto quadro di vendita; (ii) se i termini di decadenza generalmente previsti in tali contratti di vendita (nella norma da 30 a 90 giorni dalla conoscenza dell’evento) siano in contrasto con il disposto di cui all’articolo 2965 c.c..

In riferimento alla prima questione, il Tribunale di Milano ha evidenziato che affinché un fatto possa considerarsi conosciuto dall’acquirente, è sufficiente che gli amministratori da questo nominati per amministrare la società acquisita abbiano avuto conoscenza del fatto che si è resa nota una violazione o non correttezza delle dichiarazioni e garanzie rese dal venditore.

In particolare, il Tribunale ha dato importanza dirimente alla circostanza che tra il management della società acquisita e quello dell’acquirente vi era una forte sinergia e che l’amministratore unico della società controllata fosse altresì dipendente della società acquirente.

Tale orientamento non appare condivisibile.

È senz’altro vero che nei grandi gruppi vi può essere una forte sinergia tra i dipendenti della società acquirente e il management della società acquisita nonché che quest’ultimo sia formato proprio da dipendenti della società acquirente, tuttavia, non si può dare per scontato che la conoscenza da parte di un dipendente della società acquirente di un fatto che giustifichi la violazione delle dichiarazioni e garanzie rese con il contratto di compravendita delle azioni coincida con una piena conoscenza da parte della società acquirente della possibilità di esercitare il diritto all’indennizzo, così facendo decorrere i termini di decadenza. Ed, infatti, se il dipendente della società acquirente è in grado di riscontrare una passività rilevante ai fini delle garanzie rilasciate con il contratto di compravendita, non è per nulla scontato che quest’ultimo sia consapevole che a tale passività possa conseguire un diritto all’indennizzo in favore della società acquirente che l’ha nominato amministratore della società neo acquisita. A tal fine, si dovrebbe dimostrare che il dipendente avesse piena ed esatta conoscenza delle dichiarazioni e garanzie rese dalla società venditrice con il contratto di compravendita; elemento, questo, che non risulta dalla motivazione della sentenza in commento. Come noto, infatti, le dichiarazioni e garanzie rese nell’ambito di una compravendita di azioni, seppure abbastanza standardizzate nei contenuti, non sono previste direttamente dalla legge e variano di volta in volta a seconda delle intese specifiche raggiunte dalle parti. È, dunque, del tutto opinabile ritenere che il termine di decadenza decorra dal momento in cui un soggetto al quale non è probabilmente noto il contenuto delle garanzie e degli indennizzi venga a conoscenza del fatto generatore di tale obbligazione. Alla luce di quanto sopra, sarebbe stato più ragionevole far decorrere il termine di decadenza dall’approvazione del bilancio da parte dei soci, momento in cui il management apicale della società acquirente e il suo legale rappresentante, unici soggetti che possono essere effettivamente a conoscenza dell’esatto contenuto delle dichiarazioni e garanzie rese dalla parte venditrice, vengono senz’altro a conoscenza di una passività rilevante ormai definitivamente accertata.

Per ciò che concerne la seconda questione, ossia quella inerente alla possibile violazione della previsione ex art. 2965 c.c. che rende nulli i patti mediante i quali si adottano  termini decadenziali che rendano eccessivamente difficile a una delle parti l’esercizio del diritto sottoposto a decadenza, il Tribunale meneghino rileva che non sussiste tale contrasto quando, per le circostanze che emergono dall’indagine di fatto, risulti evidente che le parti abbiano espressamente concordato nel ritenere ragionevole tale termine ai sensi dello stesso art. 2965 c.c. e aggiunge che al giudizio di adeguatezza ora citato potrebbero accedere, quali indici presuntivi, la sussistenza di una “struttura complessa e ben attrezzata…a rilevare e a verificare le sopravvenienze di passività e minusvalenze rispetto ai dati contabili considerati nel negozio di cessione”.

D’altra parte, occorre segnalare che la valutazione ex art. 2965 c.c. delle clausole contrattuali che introducono specifici termini decadenziali non può limitarsi a verificare se, in astratto, i termini siano ragionevolmente sufficienti ad esercitare legittimamente il diritto a cui è sottoposto, ma dovrebbe estendersi ad un’indagine complessiva che tenga conto delle circostanze ostative del caso concreto.

Rileverà, dunque, come sopra evidenziato, la circostanza che, probabilmente, in una società di ampie dimensioni non tutti i soggetti possono essere a conoscenza del contenuto delle dichiarazioni e garanzie contrattuali rese dalla parte venditrice.

In questo senso, si rinvengono una recente pronuncia della Corte di Cassazione che espressamente afferma che “la difficoltà di esercitare il diritto non è ovviamente, come ritenuto dal giudice di merito, da valutarsi in termini temporali” (Cass. civ., 13 maggio 2020, n. 8894), e una del Tribunale di Pescara che, ancora più chiaramente, statuisce: “se poi vien dedotto in giudizio che il termine negoziale ha reso eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti del datore di lavoro, la valutazione circa la validità del termine stesso, a norma dell’art. 2965 c.c., va compiuta non in termini astratti con riferimento alla sua maggiore o minore brevità, bensì avendo riguardo al singolo soggetto onerato e alle specifiche circostanze di fatto” (Trib. Pescara, 23 giugno 2014, n. 523).

Trib. Milano, sez. Impresa, 19 marzo 2021, n. 2327

Fabio Dalmasso – f.dalmasso@lascalaw.com

Riccardo Siligardi – r.siligardi@lascalaw.com

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