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L’onere probatorio nell’opposizione

La Suprema Corte di Cassazione riporta alla luce la problematica relativa all’onere probatorio nella procedura di opposizione al progetto di distribuzione disciplinata dall’art. 512 cpc. Nel caso di specie gli ermellini hanno accolto il ricorso del debitore con il quale veniva denunciata la violazione, da parte dei giudici di merito del principio sancito dall’art. 2697 cc secondo cui chi vuole far valere in giudizio un proprio diritto deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Nell’instaurato giudizio di opposizione l’esecutato lamentava che le somme attribuite al creditore procedente in sede di riparto fossero eccessive, in quanto derivanti dall’applicazione al rapporto di clausole nulle per anatocismo, interessi ultralegali e commissione di massimo scoperto, chiedendo che il creditore esibisse tutti gli estratti conto.  Il Tribunale di Lucca respingeva l’opposizione ponendo a fondamento della propria decisione la circostanza che l’invocata adozione dell’ordine di esibizione dei documenti, comprovanti il credito, avrebbe avuto l’effetto di sollevare il debitore dall’onere probatorio che – secondo il giudice lucchese -incombeva sullo stesso esecutato. Ex adverso i giudici di legittimità hanno rilevato come le contestazioni mosse dal debitore esecutato richiedevano, da parte del giudice dell’esecuzione necessariamente l’esame delle emergenze contabili del conto corrente, in quanto indispensabili per comprendere se ed in che misura le suddette clausole fossero da considerare nulle.

E’ importante evidenziare come l’opposizione al progetto di distribuzione ex art. 512 cpc consta di due fasi: la prima che potremmo definire di accertamento in cui lo stesso giudice dell’esecuzione sentite le parti e compiuti i necessari accertamenti decide se sospendere o no l’esecuzione; la seconda che viene instaurata con l’opposizione ex art. 617 cpc svolge, invece, la funzione di acquisire gli elementi necessari per risolvere la controversia e, dunque, si connota come attività di natura prevalentemente probatoria. In definitiva, secondo i giudici di legittimità l’errore in cui è incorso il Giudice dell’esecuzione e successivamente suffragato dal Tribunale, è stato quello di non considerare che, nel regime dell’art. 512 c.p.c. vigente (ma non diversamente in quello anteriore: si veda Cass. n. 12238 del 207 per la controversia insorta fra creditori) la cognizione sommaria in funzione degli accertamenti necessari da compiersi dal giudice dell’esecuzione è regolata, sul piano dell’onere probatorio, dal principio per cui chi solleva la contestazione della posizione di vantaggio altrui coinvolta nella distribuzione, non è onerato di dare la prova negativa dell’insussistenza di quegli elementi. Viceversa, è chi rivendichi la posizione di vantaggio a dover dare dimostrazione di tali elementi nel procedimento cui allude lo stesso art. 512 c.p.c., con il riferimento agli accertamenti necessari. Secondo il consolidato orientamento della Corte di Cassazione, nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi ultralegali a carico del correntista, la banca deve – quale attore in senso sostanziale – dimostrare l’entità del proprio credito mediante la produzione degli estratti del conto corrente a partire dall’apertura del conto stesso (anche se risalente ad oltre un decennio anteriore) onde consentire, attraverso l’integrale ricostruzione del dare e dell’avere con applicazione del tasso legale, di determinare il credito stesso, ove sussistente (Cass. Civ. n. 10692/07; n. 17679/09; n. 23974/10; n. 1842/11).

E’ utile riportare anche il testo del secondo comma dell’art. 2697 cc troppo spesso dimenticato a vantaggio del primo comma “…chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda…”.

Cass., Sezione III, 25 luglio 2016 n. 10752

Alberta E. Vettorel a.vettorel@lascalaw.com

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