L’interesse è concreto. Se non ripeti, che interesse c’è?

Lo svolgimento delle assemblee e dei cda durante l’emergenza COVID-19

Come noto, l’articolo 1, comma 1°, lettera q) del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri dell’8 marzo 2020 – recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 – dispone che siano adottate, in tutti i casi possibili, nello svolgimento di riunioni, modalità di collegamento da remoto.

Nell’approssimarsi della stagione assembleare dedicata all’approvazione dei bilanci d’esercizio e al rinnovo delle cariche sociali, il Consiglio Notarile di Milano ha adottato una massima “emergenziale” con riguardo all’art. 2370, 4° comma, c.c. e, nello specifico, con riguardo all’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione.

Si tratta della massima n. 187 dell’11 marzo 2020, la quale chiarisce che l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione – qualora tale possibilità sia prevista dallo statuto ai sensi dell’art. 2370, 4° comma, c.c. o, comunque, ammessa dalla vigente disciplina – deve ritenersi possibile per ciascun partecipante alla riunione e, dunque, anche per il presidente dell’assemblea, purché nel luogo indicato nell’avviso di convocazione si trovi il segretario verbalizzante o il notaio. Né tale possibilità resta preclusa dalla presenza di una clausola statutaria che, disciplinando l’intervento mediante mezzi di telecomunicazione, preveda che il presidente ed il segretario si debbano trovare nel luogo di convocazione o, comunque, nel medesimo luogo fisico, poiché una siffatta limitazione deve intendersi come finalizzata esclusivamente alla formazione del verbale dell’assemblea e, dunque, anche nell’ipotesi in cui ciascun partecipante all’assemblea sia intervenuto a distanza, il verbale dell’assemblea potrà essere redatto successivamente all’assemblea, con la sottoscrizione del presidente e del segretario ovvero del solo notaio, nel caso di verbale in forma pubblica.

Tutti i partecipanti all’assemblea potranno dunque collegarsi in audio o video conferenza – purché lo statuto consenta tale modalità di intervento – ed il presidente dell’assemblea potrà garantire il regolare svolgimento dell’assemblea, anch’egli collegato a distanza.

La massima supera dunque quell’orientamento che si era formato sin da quando la prassi aveva fatto ricorso ai mezzi di telecomunicazione nello svolgimento delle assemblee societarie, ancora prima della riforma del diritto societario del 2003, e che richiedeva, tra le condizioni perché l’assemblea tenuta a distanza si potesse considerare validamente tenuta, la compresenza nel luogo di convocazione del presidente e del segretario. Orientamento al quale si erano omologate anche le clausole statutarie che via via vennero introdotte negli statuti e che continua a condizionarne il contenuto, anche successivamente alla riforma del diritto societario, nel vigore della “nuova” disposizione contenuta nell’art. 2370, 4° comma, c.c..

Esemplificativa appare al riguardo la massima n. 1 del Consiglio Notarile di Milano del 16 gennaio 2000. La massima ante riforma, nel dettare le condizioni minime affinché si potesse considerare lecita una clausola statutaria volta a disciplinare la possibilità di intervento in assemblea da più luoghi, contigui o distanti, audio o video collegati, concludeva precisando che la riunione si sarebbe dovuta considerare tenuta nel luogo ove fossero presenti il presidente e il soggetto verbalizzante.

Il Consiglio Notarile di Milano ha dunque anticipato, seppure di qualche giorno, il governo che, con il D.L. 17 marzo 2020, n. 18, ha stabilito che le società di capitali e cooperative possono  prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2370, 4° comma, 2479-bis, 4° comma, e 2538, 6° comma, c.c. senza in ogni caso la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio (art. 106, 2° comma, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18).

Nell’ambito delle società quotate, la possibilità di partecipazione all’assemblea con collegamento remoto viene introdotta più di recente, dietro l’impulso della direttiva 2007/36/CE sui diritti degli azionisti nelle società quotate, attraverso la modifica dell’art. 127 t.u.f. e l’introduzione dell’art. 143-bis nel Regolamento emittenti n. 11971/1999.

L’introduzione della possibilità di partecipare all’assemblea delle società quotate con mezzi elettronici era ispirata da una finalità essenzialmente pratica ovvero la rimozione degli ostacoli che di fatto limitano nelle società quotate la partecipazione assembleare, in particolar modo di coloro che non risiedono nello Stato dove la società ha la sede legale.

La direttiva individuava tre forme di partecipazione a distanza che le società avrebbero potuto adottare attraverso le proprie disposizioni statutarie; tali forme sono state riprodotte, pressoché alla lettera, nell’art. 143-bis del Regolamento emittenti n. 11971/1999:

“1. Lo statuto può prevedere l’utilizzo di mezzi elettronici al fine di consentire una o più delle seguenti forme di partecipazione all’assemblea:

  1. a) la trasmissione in tempo reale dell’assemblea;
  2. b) l’intervento in assemblea da altra località mediante sistemi di comunicazione in tempo reale a due vie;
  3. c) l’esercizio del diritto di voto prima dell’assemblea o durante il suo svolgimento, senza che sia necessario designare un rappresentante fisicamente presente alla stessa.
  4. Le società che consentono l’utilizzo dei mezzi elettronici possono condizionarlo unicamente alla sussistenza di requisiti per l’identificazione dei soggetti a cui spetta il diritto di voto e per la sicurezza delle comunicazioni, proporzionati al raggiungimento di tali obiettivi.”.

Anche con riguardo alle società quotate, tuttavia, l’orientamento ad oggi decisamente prevalente ha escluso la possibilità di un’assemblea svolta in un ambiente unicamente virtuale, almeno con riguardo alla partecipazione del presidente e del segretario e ciò in ragione del fatto che l’art. 2375 c.c. prescrive che il verbale assembleare rechi la sottoscrizione congiunta del presidente e del segretario (o del notaio); poiché la doppia sottoscrizione assolve alla funzione di consentire un duplice controllo della corrispondenza di quanto accaduto in assemblea e di quanto verbalizzato, è necessario che il presidente e il segretario si trovino nel medesimo luogo così da aver vissuto la medesima realtà fattuale.

Ad ogni modo, al fine di agevolare lo svolgimento anche delle assemblee delle società quotate, è intervenuto in queste ore il governo, con il predetto D.L. 17 marzo 2020, n. 18, stabilendo che “Le società con azioni quotate possono designare per le assemblee ordinarie o straordinarie il rappresentante previsto dall’articolo 135-undecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, anche ove lo statuto disponga diversamente. Le medesime società possono altresì prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento in assemblea si svolga esclusivamente tramite il rappresentante designato ai sensi dell’articolo 135-undecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; al predetto rappresentante designato possono essere conferite anche deleghe o subdeleghe ai sensi dell’articolo 135-novies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, in deroga all’art. 135-undecies, comma 4, del medesimo decreto” (art. 106, 4° comma). Tali deroghe sono state espressamente estese anche alle società ammesse alla negoziazione su un sistema multilaterale di negoziazione, alle società con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante, alle banche popolari, alle banche di credito cooperativo, alle società cooperative e alle mutue assicuratrici (art. 106, 5° e 6° comma, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18).

Il Consiglio Notarile di Milano, dunque, seppure evidentemente mosso dalla gravità dell’attuale situazione generata dalla diffusione del COVID-19, apre alla possibilità di un’assemblea svolta in un ambiente unicamente virtuale, qualora lo statuto della società preveda la possibilità di partecipare all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione e seppure in esso sia espressamente prevista la necessità che il presidente ed il segretario si trovino nello stesso luogo. La massima del Consiglio Notarile peraltro appare di portata più ampia rispetto alle disposizioni adottate dal governo, non essendo la sua applicazione limitata alla contingente situazione di emergenza. Le speciali deroghe previste dall’art. 106 del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 si applicheranno, infatti, solamente alle assemblee convocate entro il 31 luglio 2020 ovvero entro la data, se successiva, fino alla quale sarà in vigore lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza della epidemia da COVID-19 (art. 106, 7° comma).

Una tale apertura è stata forse immotivatamente limitata nell’incipit della massima, laddove si richiede per l’appunto che sia comunque lo statuto ad ammettere la possibilità della partecipazione a distanza.

Si è registrata infatti di recente, sempre in ambienti notarili, una nuova impostazione, rispetto alla necessità di una previsione statutaria ad hoc, che il Consiglio Notarile di Milano sembra tuttavia avere del tutto trascurato.

Si tratta della posizione assunta dal notariato del Triveneto con la massima H.B. 39 del 2017 nella quale si afferma che l’assemblea nelle società per azioni “chiuse” si può svolgere con i partecipanti collegati in audio-conferenza o video-conferenza anche se non è previsto dallo statuto. Secondo tale massima dunque seppure l’art. 2370, 4° comma, c.c. preveda che “lo statuto può consentire l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione”, ciò non significa tuttavia che il collegamento dei partecipanti si possa effettuare solo quando lo statuto lo consenta ma si deve interpretare la disposizione nel senso che lo statuto può disciplinare in vario modo lo svolgimento delle assemblee in audio o video-conferenza.

Sul punto interviene ancora una volta, almeno con riferimento all’emergenza, il D.L. 17 marzo 2020, n. 18, il quale ha espressamente previsto che “Con l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, e le società cooperative e le mutue assicuratrici possono prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione” (art. 106, 2° comma).

Non vi è poi ragione di ritenere che l’apertura operata dalla massina del Consiglio Notarile di Milano in commento non debba applicarsi anche allo svolgimento dei consigli di amministrazione delle società per azioni stante l’attuale formulazione dell’art. 2388, 1° comma, c.c. (lo statuto può prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione) che è perfettamente in linea con la disposizione dall’art. 2370, 4° comma, c.c. oggetto della massima.

Venendo alla società a responsabilità limitata, pur in assenza di una disposizione che ammetta espressamente l’uso dei mezzi di telecomunicazione in assemblea ed in assenza di un espresso richiamo all’art. 2370, 4° comma, c.c., si deve ritenere che tale ultima disposizione possa applicarsi in via analogica allo svolgimento delle assemblee nelle società a responsabilità limitata.

Lo ha affermato anche lo stesso Consiglio Notarile di Milano nel commento alla massima n. 14, adottata nel 2004, la quale stabilisce che “Nella s.r.l. devono ritenersi ammissibili le assemblee tenute con mezzi di telecomunicazione e i voti per corrispondenza alle stesse condizioni in presenza delle quali tali modalità di svolgimento delle riunioni assembleari e di partecipazione alle decisioni dei soci sono ammesse nella s.p.a. che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio.”.

Il Consiglio ricordava infatti come l’uso dei mezzi di telecomunicazione, quali la video o tele-conferenza, fossero già prevalentemente ammessi – e senza distinzione tra società per azioni e società a responsabilità limitata – prima della riforma societaria in forza della loro compatibilità con il metodo collegiale e come tali mezzi siano più facilmente praticabili e praticati in società a base ristretta e, dunque, con pochi soci, reciprocamente ben noti, quali comunemente sono le società a responsabilità limitata, piuttosto che in società dalle assemblee affollate.

Peraltro, la disciplina appena adottata dal governo è espressamente applicabile anche alle società a responsabilità limitata. Con riferimento ad esse, è poi stato stabilito che, nel corso della presente emergenza, si potrà consentire, anche in deroga a quanto previsto dall’art. 2479, 4° comma, c.c. e alle diverse disposizioni statutarie, che l’espressione del voto avvenga mediante consultazione scritta o per consenso espresso per iscritto (art. 106, 3° comma, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18). Dovrebbero invece rimanere in vigore le limitazioni previste al 5° comma del medesimo art. 2479 c.c., poiché non espressamente derogate dal predetto art. 106, 3° comma.

La modalità a distanza è stata infine riconosciuta dalla giurisprudenza come compatibile anche con le regole di funzionamento del consiglio d’amministrazione delle società a responsabilità limitata.

Si può pertanto ritenere estensibile agli organi societari delle società a responsabilità limitata quanto disposto dalla massima notarile in commento.

Ad ogni modo, non vi sarà alcuna necessità di affannarsi per l’approvazione dei bilanci relativi all’esercizio 2019, in quanto il D.L. 17 marzo 2020, n. 18 ha stabilito che, in deroga a quanto previsto dagli artt. 2364, 2° comma, e 2478-bis c.c., il bilancio di esercizio dell’anno 2019 potrà essere approvato nel termine di 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale, evidentemente confidando in una risoluzione o quantomeno attenuazione della situazione emergenziale entro il prossimo mese di giugno (art. 106, 1° comma).

Resta la necessità di garantire, soprattutto nelle adunanze assembleari più affollate, innanzitutto l’identificazione dei partecipanti; lo svolgimento dell’assemblea dovrà peraltro garantire la piena partecipazione informata di tutti gli intervenuti ed il confronto tra gli stessi.

Nulla quaestio infine circa il ricorso al c.d. verbale non contestuale al quale la massima notarile in esame e, implicitamente, anche le disposizioni del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 sembrano rimandare: nello specifico, la massima prevede espressamente che il verbale dell’assemblea potrà essere redatto successivamente all’assemblea, con la sottoscrizione del presidente e del segretario ovvero del solo notaio, nel caso di verbale in forma pubblica, mentre le disposizioni governative presuppongono evidentemente la formazione differita del verbale laddove stabiliscono che non sussiste “la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio” (art. 106, 2° comma, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18).

L’art. 2375, 3° comma, c.c. stabilisce infatti che “Il verbale deve essere redatto senza ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione.”.

La previsione si ritiene applicabile anche alle adunanze e deliberazioni degli altri organi collegiali delle società per azioni e la dottrina si è espressa favorevolmente in merito alla sua estensione alle assemblee nelle società a responsabilità limitata.

Michele Massironi – m.massironi@lascalaw.com

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