Not in my name: il falsus procurator di società di capitali

Lo stato di liquidazione e di dissesto non rende la fusione fraudolenta

Il Tribunale di Milano ha stabilito che non è fraudolenta la fusione tra due società in liquidazione, in quanto tale operazione è, di per sé, lecita ai sensi dell’art. 2501 c.c.. La norma, come noto, vieta la fusione solo a seguito dell’avvio della distribuzione dell’attivo che residui dalla liquidazione.

Nel caso all’esame del Tribunale di Milano, un creditore di una società incorporata dalla controllante ha promosso azione di responsabilità ex artt. 2395 e 2043 c.c. contro gli amministratori e i sindaci dell’incorporata e dell’incorporante, per aver realizzato la fusione con l’intento fraudolento di sottrarre – ai creditori della società incorporata – la garanzia per il pagamento delle obbligazioni assunte. La società creditrice, infatti, ha rilevato che la debitrice, la quale presentava un patrimonio solido e sufficiente a far fronte alle obbligazioni assunte, era stata incorporata nella controllante che si trovava, invece, in scioglimento e in una situazione di dissesto prossima all’insolvenza.

Il Tribunale, tuttavia, all’atto di verificare il carattere fraudolento della fusione per incorporazione nei confronti dei creditori, non ne ha ravvisato una connotazione decettiva, poiché l’operazione risultava sorretta da “ragioni assolutamente non pretestuose” e, precisamente, su esigenze organizzative ed economiche intra-gruppo.

Nel valutare la fondatezza delle ragioni sottostanti alla fusione, i giudici hanno tenuto conto, in particolare, dei seguenti elementi: (i) della fragilità economico-finanziaria della controllata contrapposta all’importante linea di credito nella disponibilità della controllante, (ii) della presenza di commesse rilevanti nel portafoglio della controllante e (iii) del conseguimento di risparmi in ordine ai costi di gestione.

Il ragionamento del Tribunale, inoltre, non si arresta alla mera rilevazione del sostrato sostanziale di fatto, sulla base del quale può essere giustificata l’operazione di fusione, bensì specifica, richiamando il 2° comma dell’art. 2501 c.c., che la partecipazione alla fusione non è consentita solamente alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.

E’ evidente, dunque, che l’avvio della distribuzione dell’attivo segna il termine ultimo per procedere con l’operazione di fusione. Pertanto, il Tribunale, accertato che nessuna delle società partecipanti alla fusione, sebbene in stato di scioglimento e in dissesto, avesse avviato la distribuzione dell’attivo, ha correttamente affermato, in maniera scevra da ogni ambiguità, che la “fusione [è] peraltro ex se lecita anche ai sensi dell’art. 2501 c.c.”.

In ultima istanza, è possibile ricavare dalla decisione in commento, un’ulteriore notazione che, in questo caso, sposta il baricentro della questione traslandolo nell’ottica del terzo creditore interessato. A parere del Tribunale, infatti, a nulla varrebbe contestare il carattere fraudolento di una fusione, promuovendo azione di responsabilità contro amministratori e sindaci (e lamentando, quindi, di esser stati danneggiati dall’incorporazione della propria debitrice in altra società in dissesto), qualora il creditore non abbia previamente provveduto a fare opposizione alla fusione nel termine di sessanta giorni dalla pubblicazione dall’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2502 bis c.c..

Questa precisazione del Collegio giudicante si salda con i doveri di trasparenza e di pubblicità che la legge impone alle parti coinvolte dalla fusione ex art. 2501-ter, commi 3°e 4°, c.c. e art. 2502-bis c.c. e che hanno lo scopo, tra l’altro, di mettere “i terzi (contro)interessati in condizioni di attivarsi al riguardo”.

Trib. Milano, Sez. Impresa, 15 giugno 2020, n. 29821

Fabio Dalmasso – f.dalmasso@lascalaw.com

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