L’informativa nel contratto

L’Interest Rate Swap con funzione di copertura di nuovo al vaglio della Corte meneghina

Con questa interessante pronuncia, la Corte d’Appello di Milano ha ribaltato la sentenza emessa all’esito del giudizio di primo grado con la quale il Tribunale di Milano aveva dichiarato la nullità del contratto di Interest Rate Swap (di copertura) oggetto di causa con conseguente condanna dell’istituto al rimborso di una ingente somma di denaro a favore della società attrice.

Il giudice di primo grado aveva dichiarato l’invalidità dell’IRS sulla considerazione del fatto che, da un lato, tra il derivato e il mutuo sottostante non vi fosse una “puntuale” correlazione e, dall’altro, non erano stati indicati nel contratto di Interest Rate Swap gli scenari probabilistici, omissione informativa che, comportando l’assenza di razionalità della scommessa e dunque inficiando sulla causa negoziale, ha determinato la nullità del contratto derivato.

Secondo la Corte d’appello meneghina il Tribunale sarebbe invero giunto ad un erroneo esito del giudizio di meritevolezza del derivato, giudizio che, nel caso di specie, avrebbe dovuto sortire esito positivo, concludendosi pertanto con l’accertamento della validità dell’IRS.

In tal senso, la Corte milanese ha innanzitutto precisato che, in applicazione della Comunicazione Consob DI/99013791 del 26.2.1999, al fine di verificare se un’operazione finanziaria sia qualificabile come “di copertura”, non vi deve essere una perfetta e identica correlazione tra derivato e sottostante, bensì è sufficiente una “elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine” (lett. b Comunicazione Consob sopra citata).

Nel caso di specie, in applicazione della Comunicazione suddetta, il Collegio, rilevando che il nozionale dell’IRS era corrispondente al capitale dovuto a titolo di mutuo; che i due contratti, pur non essendo stati sottoscritti contestualmente, erano stati stipulati  in tempi ravvicinati (uno nell’agosto 2011, l’altro nell’ottobre 2011); che il tasso di interesse pagato dalla banca nel derivato (Euribor 6M) era sostanzialmente analogo al tasso di interesse variabile pagato dal cliente sul sottostante (Euribor 6M arrotondato allo 0,05% superiore) ha concluso ritenendo che non sussisteva uno scostamento tra strumento di copertura ed oggetto della copertura tale da inficiare sulla funzione sua propria – come dichiarato dal Tribunale – ma che, invero, la funzione di garanzia era correttamente perseguita e raggiunta dallo schema negoziale così determinato dalle parti.

Ma la pronuncia della Corte meneghina risulta di più particolare interesse – e al contempo di particolare articolazione argomentativa – nella parte in cui il giudice affronta gli argomenti della razionalità dell’alea negoziale e del mark to market, ponendosi nello stesso solco di quella giurisprudenza che oramai sta andando sempre più consolidandosi.

Ma vediamo, in breve, quali sono i punti sui quali il giudice di appello si è soffermato e quali le conclusioni giuridiche cui è giunto.

Quanto all’elemento della razionalità dell’alea, la Corte ha innanzitutto chiarito che la causa dell’IRS altro non è che “la trasformazione, voluta dalle parti, del corrispettivo pattuito sull’indebitamento sottostante a carico del debitore […] da un tasso variabile […] ad un tasso fisso”.

Fatta questa premessa ha poi continuato osservando che al fine di verificare se l’alea contrattuale sia equilibrata (e dunque razionale) assumono rilevanza elementi quali il mark to market (MtM) e le curve forward, elementi che si pongono tra loro in stretta interdipendenza. In particolare, secondo la Corte, con il primo si deve intendere quell’importo “costituito dalla somma algebrica dei differenziali attualizzati […], che, sulla base delle curve forward alla data della conclusione dell’IRS, si prevede saranno periodicamente generati dall’esecuzione del contratto”; la curva forward, invece, “individua la previsione del mercato, ad una determinata data, in ordine al livello di un determinato tasso di interesse […] ad una data futura”.

Attraverso i calcoli effettuati in sede di perizia tecnica, ed intendendo in tal maniera il MtM e la curva forward, il giudice d’appello è giunto così ad accertare che, nel caso di specie, il cliente aveva del tutto eliminato il rischio a suo carico di dover pagare sul mutuo un interesse al rialzo, mentre l’intermediario dal lato suo, in base alla curva forward, si era assicurata l’ipotetica commissione dell’importo di circa € 12.000. In tal maniera, dunque, l’alea contrattuale è risultata perfettamente razionale e bilaterale.

Sempre con riferimento all’elemento del MtM, poi, la Corte specifica ulteriormente che è non è condivisibile quell’orientamento (sostenuto anche dalla società appellata) secondo il quale la mancata indicazione del mark to market renderebbe l’oggetto del contratto indeterminato o indeterminabile, posto che l’oggetto del contratto di Interest Rate Swap non è da individuarsi nel MtM, bensì nelle “reciproche obbligazioni delle due parti di pagare l’una all’altra, a seconda dei casi, a scadenze prestabilite, il differenziale sussistente tra due somme, calcolate su un medesimo capitale di riferimento, con applicazione di due determinati parametri differenti per le due parti”.

Infine, sul punto, il giudice d’appello ha infine posto luce e chiarezza su un aspetto controverso in materia, sollevato nella molteplicità delle controversie che hanno ad oggetto questa tipologia di strumenti derivati.  Nello specifico, la Corte, sul presupposto che con scenari probabilistici debbano essere intesi quei dati emergenti dalla curva forward, ha ritenuto che la mancata comunicazione di detti scenari “non avrebbe alcuna incidenza sulla causa del contratto (causa comunque costituita dalla trasformazione del tasso pattuito sull’indebitamento sottostante da variabile a fisso, per la quale nessuna rilevanza avrebbe la mancata conoscenza della curva forward), che quindi non potrebbe in nessun caso essere ritenuto nullo, ma potrebbe semmai costituire inadempimento ad un obbligo informativo, produttivo dell’obbligo di risarcire l’eventuale danno verificatosi, ovvero essere causa di annullamento dell’IRS per vizio del consenso”.

Concludendo, questo ultimo aspetto è particolarmente significativo poiché la maggior parte delle pronunce giurisprudenziali, posto il silenzio della legge sul punto, nulla dice in ordine a quale debba essere il contenuto del concetto di “scenari probabilistici”. Ebbene, la sentenza qui in commento della Corte d’appello di Milano si caratterizza senz’altro per ricchezza argomentativa, essendosi spinto il giudice meneghino anche su questioni attorno alle quali ad oggi c’è poca chiarezza.

Corte d’appello di Milano, 22 marzo 2021, n.921

Andrea Monesiglio – a.monesiglio@lascalaw.com

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