Accertamento dell’insolvenza: fatti diversi…sentenza diversa!

Affitto di ramo d’azienda e concordato in continuità

Come noto, il D.L. 27 giugno 2015 n. 83, convertito in legge 6 agosto 2015 n. 13 ha introdotto, nell’ipotesi di concordato liquidatorio, l’applicazione della soglia di sbarramento del 20% di soddisfazione dei creditori chirografari.

La questione circa la compatibilità del concordato con continuità aziendale con l’affitto d’azienda è una questione ampiamente dibattuta sia in dottrina che in giurisprudenza a seguito, appunto, dell’introduzione dell’art. 186 bis L.F. ad opera del D.L. n. 83/2015, che ha tipizzato tale forma di concordato.

In particolar modo, la norma riconduce al concordato con continuità aziendale le ipotesi di continuità c.d. diretta (quando la prosecuzione dell’attività d’impresa viene effettuata da debitore) e di continuità c.d. indiretta (quando la prosecuzione dell’attività d’impresa viene effettuata da un soggetto diverso dal debitore per effetto della cessione d’azienda in esercizio ovvero del conferimento dell’azienda n esercizio ad una o più società).

La norma, quindi, non menziona espressamente l’affitto d’azienda tra le ipotesi che possono dar luogo alla continuità aziendale.

Con decreto del 29 aprile 2016 il Tribunale di Como ha preso in esame il caso in cui vi sia un affitto d’azienda al fine di verificare se tale ipotesi sia riconducibile o meno al concordato con continuità aziendale, al quale invece la soglia di sbarramento di cui sopra non è applicabile.

Nel caso di specie, una società commerciale aveva depositato istanza di ammissione alla procedura di concordato preventivo le cui modalità attuative consistevano principalmente nell’affitto di due rami d’azienda, costituenti l’intero complesso aziendale, finalizzato alla successiva cessione in favore degli affittuari.

Nel prendere la decisione sopra citata, il giudice argomentava partendo da due opposti indirizzi.

Secondo un primo orientamento dottrinario, avallato da alcune pronunce di merito, vi sarebbe la piena compatibilità tra l’affitto d’azienda finalizzato alla successiva cessione all’affittuario con il concordato con continuità aziendale ex art 186 bis L.F..

Tale soluzione sarebbe giustificata dal fatto che il segno distintivo del concordato con continuità aziendale andrebbe individuato nella oggettiva continuazione del complesso produttivo, sia direttamente da parte dell’imprenditore che indirettamente da parte di un terzo. Inoltre, la previsione del contratto d’affitto d’azienda finalizzato al trasferimento all’affittuario rivestirebbe la funzione di mero “strumento ponte”, giuridico ed economico, diretto ad evitare la perdita di funzionalità ed efficienza dell’intero complesso aziendale in vista del successivo trasferimento.

Per un secondo e più autorevole orientamento, invece, dovrebbe porsi l’accento non sulla concezione oggettiva, ma sulla concezione soggettiva della prosecuzione dell’attività aziendale, cui gioca un ruolo fondamentale la figura dell’imprenditore, che esclude la compatibilità dell’affitto dell’azienda con la continuità aziendale.

Tale indirizzo dottrinario e giurisprudenziale si basa sui seguenti elementi: il dato letterale della norma, il fatto che l’imprenditore affittante non partecipi al rischio d’impresa (che invece è requisito per la vera e propria continuità aziendale) e la circostanza che la continuità temporanea cui è funzionale l’affitto sarebbe riferita a soggetto terzo.

Ebbene, il Tribunale comasco ritiene più aderente alla ratio legis tale seconda impostazione, deponendo in tal senso anche l’interpretazione ermeneutica e sistematica del dato normativo. La soggettività dell’imprenditore, soggetto cui competono le scelte organizzative proprie dell’esercizio dell’attività d’impresa, è elemento assolutamente non indifferente. Dal punto di vista sistematico, si è sottolineato come l’art 186 bis L.F. preveda una serie di agevolazioni particolari (non dettate per l’ipotesi liquidatoria) per la prosecuzione dei contratti con la P.A., caratterizzate dall’intuitus personae.

Ciò dimostrerebbe, a detta del giudice lombardo, come l’art. 186 bis L.F. “sia stato articolato sul presupposto che non vi sia, né possa esservi, nel concordato con continuità aziendale, né affitto d’azienda anteriore, né affitto d’azienda interinale nella fase endoconcordataria, ma che, dal momento del deposito dell’istanza di concordato in avanti, l’azienda in esercizio sia gestita direttamente dall’impresa in concordato”.

Ad ulteriore suffragio della propria decisione, il giudice di Como evidenzia come sia stato sottolineato dalla dottrina, sotto il profilo economico aziendalistico, come un affitto dell’unica azienda di proprietà del proponente, con incasso di canoni di locazione in contro prezzo e facoltà del conduttore di esercizio dell’opzione d’acquisto ad un corrispettivo già predeterminato, presenti caratteristiche economico sostanziali del tutto tipiche della liquidazione.

22 giugno 2016

Matteo Dalla Pozzam.dallapozza@lascalaw.com

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