Contenzioso finanziario

Limiti dell’azione cautelare in tema di IRS

Tribunale di Venezia, 3 luglio 2014 (leggi la sentenza per esteso)

Con l’ordinanza in commento il Tribunale di Venezia si è espresso in punto di nullità e funzione di copertura di un derivato IRS, nell’ambito di un procedimento ex art. 700 c.p.c., avente ad oggetto la sospensione degli addebiti dei differenziali negativi del derivato, nonché l’astensione da comunicazione interbancarie (quale quella in Centrale Rischi).

In particolare, parte ricorrente ha eccepito la nullità del derivato IRS per difetto della causa in concreto e per indeterminatezza dell’oggetto, attesa la mancata esplicitazione dei criteri di determinazione del mark to marker ed up front e – sempre secondo la ricostruzione di parte ricorrente – tali profili di nullità avrebbero determinato, anche per il periodo a venire, delle perdite tali da incidere sulla gestione della società.

Il Tribunale adito ha ritenuto non sussistente il requisito del periculum in mora, attesa la proposizione della domanda cautelare ben sette anni dopo la stipula del contratto, arco temporale idoneo alla conclusione di un giudizio di merito.

Inoltre, sempre in ordine alla sussistenza del periculum, ha rilevato che, per valutare l’impatto negativo del derivato sulla situazione finanziaria della società stipulante, occorre in ogni caso avere riguardo all’andamento del tasso di interesse pattuito per il contratto di finanziamento a copertura del quale il derivato contestato era stato stipulato.

Nel caso di specie, gli addebiti dei differenziali negativi del derivato hanno (e avrebbero) permesso alla società di beneficiare di ridotti tassi di interesse passivi per il finanziamento e, nell’ipotesi di riduzione degli addebiti, avrebbe per converso aumentato la corresponsione degli interessi passivi del finanziamento.

Fermo restando che l’ammontare degli addebiti derivanti dal derivato contestato non potevano ritenersi tali da compromettere la solidità economica e finanziaria della società, concludendo nel senso di ritenere sussistente il periculum in mora “solo allorquando l’incidenza negativa dell’andamento del derivato sia da solo idoneo a compromettere o comunque influisca grandemente sull’equilibrio finanziario ed economico di una società”.

Per quanto attiene invece il fumus boni iuris, il Tribunale, in considerazione della eccepita nullità contrattuale per difetto della causa del derivato, ed in particolare quanto alla capacità di copertura di quest’ultimo, ha rilevato che “la sostanziale equivalenza dell’importo del nozionale del derivato IRS rispetto all’importo erogato a titolo di finanziamento, e la durata del derivato, sebbene non corrispondente a quella del finanziamento, non è tale da far ritenersi insussistente di per sé la funzione di copertura della variazione dei tassi di interessi che doveva assolvere il derivato”.

17 settembre 2014

(Carmela Prencipe – c.prencipe@lascalaw.com)

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