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Limiti del subappalto, requisiti di gara e requisiti di partecipazione

Il capitolato speciale è normalmente il documento che prescrive i requisiti relativi alla fase esecutiva dell’appalto pubblico e quindi quelli in esso contenuti non vanno confusi con quelli per la partecipazione alla gara. In materia di servizio mensa, la disponibilità del centro cottura richiesta nel capitolato speciale ‘per l’avvio del servizio’ è dunque requisito esecutivo interpretando sia la lettera che il complesso delle disposizioni di bando, così come alla medesima fase esecutiva dev’essere riferita la regolarità urbanistica, igienica ed ambientale del medesimo centro.

L’art. 105 d. lgs. 50/2016 che limita al 30% ope legis l’importo subappaltabile va disapplicato in quanto in contrasto con la normativa eurounitaria, come stabilito da Corte di Giustizia U.E., Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18, restando comunque in facoltà della stazione appaltante l’indicazione – motivata – di una soglia.

Il Consiglio di Stato mantiene ferma e precisa la propria giurisprudenza sulla differenza tra requisiti esecutivi e quelli partecipativi, ribaltando la sentenza che, in primo grado, aveva dichiarato soccombente l’aggiudicataria di un servizio mensa per non aver dimostrato, al momento della gara, la titolarità del centro cottura già in quel momento.

Il Consiglio di Stato, infatti, rileva che il capitolato speciale d’appalto prescriveva che il servizio «potrà essere espletato utilizzando uno o più centri cottura» di cui il concessionario dovrà dotarsi «entro l’avvio del servizio».

L’argomentazione (confermativa di precedente giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato) ruota su tre cardini fondamentali. Il primo è quello letterale appena ricordato. Il secondo è quello sistematico, giacché la stessa collocazione nel capitolato speciale è un indice che contribuisce ad attribuire alla prescrizione la natura e la funzione di presupposto indispensabile per l’esecuzione del servizio. Il capitolato speciale, infatti, serve a normare proprio la fase esecutiva del contratto, e sarebbe contraddittorio attribuire ad un requisito da esso previsto la qualifica di requisito di partecipazione. Infine, intendere la  prescrizione della attuale ed effettiva disponibilità del centro cottura come requisito di ammissione alla gara rischierebbe di porsi in contrasto con la tutela della concorrenza tra gli operatori economici del settore e, conseguentemente, anche con i principi di massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e di proporzionalità.

La conclusione, condivisibile, è quindi della legittimità della posizione dell’appellante, il che, come corollario, comporta, su domande di questo tipo, la giurisdizione del giudice ordinario, poiché si tratta di questioni attinenti alla fase esecutiva del rapporto.

È poi interessante soffermarsi sui motivi del ricorso in primo grado non esaminati in sentenza, perché assorbiti, e riproposti dalle appellate in appello. Merita, in particolare, richiamare l’asserita violazione dell’art. 105 del d. Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), in quanto la quota del servizio che l’aggiudicataria intende subappaltare eccede il limite del 30% fissato dalla norma citata.

Il Consiglio di Stato lo rigetta perché la norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia (Corte di Giustizia U.E., Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18; Id., 27 novembre 2019, C-402/18); in termini Cons. St., V, 16 gennaio 2020, n. 389, che ha puntualmente rilevato come «i limiti ad esso relativi (30% per cento “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, […]) devono ritenersi superati per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea».

Quest’ultima, com’è noto, ha escluso la legittimità europea, cioè la conformità alla Dir. 2014/24, di una norma nazionale che, automaticamente e ope legis, limiti il subappalto. Si badi che la CGUE non ha escluso che il subappalto possa essere percentualmente limitato (costituendo esso uno degli strumenti più efficaci nell’adeguamento dell’appalto pubblico alla fattispecie concreta) ma ha solo precisato che l’introduzione del limite debba essere una scelta della stazione appaltante, soggetta al correlativo obbligo di motivazione, e non una prescrizione di legge. Una norma nazionale che prevedesse la limitazione automatica, pertanto, dovrebbe essere disapplicata, ed è ciò che il Consiglio di Stato ha fatto.

Consiglio di Stato, Sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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