Ipoteca: tutto è immobile finché l’immobile rimane…immobile

I limiti alla distribuibilità dei proventi della continuità nel concordato preventivo

Con la sentenza in commento, la Corte d’Appello di Venezia ha ritenuto infondato il reclamo proposto da una società avverso la sentenza con cui il Tribunale di Padova aveva dichiarato il fallimento della stessa e, contestualmente, l’inammissibilità ex art. 162 l.f. della proposta di concordato preventivo formulata.

Il Tribunale aveva anzitutto rilevato come il piano concordatario, nel prevedere la falcidia e il degrado dei crediti dell’Erario, violasse le norme di cui agli artt. 2740 e 2741 c.c. e 182 ter e 160, comma 2, l.f., e ne aveva altresì contestato la fattibilità alla luce dei ricavi conseguiti dalla società nel corso nel primo anno di esecuzione del nuovo piano industriale, redatto con l’ausilio di un consulente e posto alla base della proposta concordataria. Infine, il Tribunale aveva rilevato la carenza della relazione ex art. 160, comma 2, l.f. sotto molteplici profili.

La società contestava tale decisione, asserendo la legittimità della proposta alla luce dell’art. 182 ter l.f. e la fattibilità del piano industriale elaborato, nonché la completezza della relazione attestativa ex art. 160, comma 2, l.f.

I Giudici di appello, nel ritenere infondato detto reclamo, hanno confermato il giudizio del Tribunale circa la non rispondenza della relazione allegata alla domanda di concordato all’attestazione richiesta dall’art. 161, comma 2, l.f. La relazione prodotta dalla società, infatti, non solo non offriva riscontro documentale delle verifiche, contabili e fisiche, effettuate ai fini della predisposizione del documento, ma neppure indicava i criteri di valutazione applicati nell’analisi dell’azienda e delle singole voci componenti il compendio aziendale. A fronte della richiesta di integrazione formulata da Tribunale, inoltre, il professionista attestatore si era limitato a operare una serie di svalutazioni dirette sulle poste contabili, senza fornirne adeguata spiegazione e senza nulla menzionare in merito alle somme eventualmente ricavabili da un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori.

Tuttavia, pur confermando l’inammissibilità della proposta per i motivi suesposti, la Corte veneziana ha ritenuto di dover disattendere le conclusioni del Tribunale in punto di destinazione dei proventi della continuità aziendale.

Al riguardo, la Corte ha anzitutto evidenziato come, nell’ambito di un concordato con continuità aziendale diretta, nel quale è previsto il soddisfacimento dei creditori mediante i flussi derivanti dalla prosecuzione dell’attività di impresa (e non con la liquidazione del patrimonio del debitore), l’art. 186 bis l.f. imponga che la prosecuzione dell’attività di impresa prevista dal piano di concordato sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, che assurge dunque a requisito di ammissibilità del concordato in continuità e che distingue quest’ultimo rispetto all’alternativa del concordato di tipo liquidatorio. Secondo la Corte veneziana, che ha richiamato sul punto una recente pronuncia della Corte di Cassazione, la relazione del professionista attestatore, resa da un soggetto indipendente e volta ad accertare che il concordato in continuità garantisca la miglior soddisfazione dei creditori, “mira ad evitare il rischio che il debitore, magari in buona fede ma immotivatamente convinto di un futuro più roseo, chieda ai suoi creditori un’altra chance”. Al professionista è dunque chiesto di verificare “che la continuità aziendale generi valore rispetto alla liquidazione e che, secondo la proposta concretamente presentata dal debitore, almeno parte di tale valore venga messa a disposizione dei creditori” (Cass. 19 novembre 2018, n. 29742).

In sintesi, afferma la Corte, è necessario che il piano in continuità contenga una proposta che sia migliore e più vantaggiosa rispetto all’alternativa di cessazione dell’attività di impresa e, dunque, alla liquidazione, e che tale vantaggiosità sia accertata dall’indagine di un professionista indipendente.

Inoltre, i Giudici di appello chiariscono come sia propria del concordato preventivo in continuità la facoltà di sottrarre ai creditori concorsuali tutti gli incrementi di attivo successivi alla domanda di concordato che eccedano quanto proposto in termini di soddisfacimento dei creditori medesimi, consentendo, in altre parole, che i flussi derivanti dalla continuità permangano parzialmente nella disponibilità del debitore, una volta trattenuta la percentuale destinata ai creditori concordatari.

In tale prospettiva, al fine di valutare il requisito di cui all’art. 186 bis, comma 2, l.f., va considerato il patrimonio esistente al momento in cui viene presentata la domanda di concordato, in quanto patrimonio suscettibile di cessione o di azione esecutiva da parte dei creditori, escludendo dunque che i flussi futuri possano essere presi in considerazione quale parametro di valutazione del migliore interesse dei creditori.

Quanto precede ha come logica conseguenza, secondo i Giudici di appello, che il debitore concordatario possa destinare in modo del tutto discrezionale tali flussi, indipendentemente dal disposto dell’art. 2741 c.c. E ciò alla luce sia del richiamato art. 182 bis, comma 2, lett. b), l.f., sia alla luce degli artt. 160, comma 2, l.f. e 182 ter c.p.c., che, con formulazione pressoché identica, stabiliscono i limiti della falcidiabilità dei crediti privilegiati, prevedendo che, in caso di concordato in continuità, la soddisfazione di questi ultimi non possa essere inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione.

Il che significa, secondo la Corte d’appello di Venezia, che, in ipotesi di concordato in continuità, il maggior valore derivante dall’attuazione del piano concordatario rispetto a quello dell’attivo esistente al momento della domanda di concordato costituisce un surplus concordatario, che può essere liberamente distribuito dal debitore alla stregua di finanza esterna al concordato. Diversamente, si giungerebbe alla conclusione che il surplus derivante dal risanamento dell’azienda debba essere destinato ai creditori privilegiati fino al loro integrale soddisfacimento, e solo in caso di residuo ai creditori chirografari, con la conseguenza che, in difetto di tale residuo, un concordato in continuità potrebbe essere proposto e omologato solo con l’immissione da parte del proponente di finanza esterna, che tuttavia non costituisce un requisito previsto normativamente. Una simile soluzione comporterebbe, con tutta evidenza, di impedire la scelta di un concordato in continuità anche quando, potenzialmente, lo stesso potrebbe essere migliorativo per i creditori rispetto all’alternativa liquidatoria fallimentare.

Alla luce di quanto esposto, la Corte d’appello di Venezia ha statuito che nel concordato in continuità è astrattamente possibile la falcidia dei creditori privilegiati, anche quando questi ultimi godano di privilegio generale. Occorre però, a tal fine, che venga allegata dal proponente un’attestazione che certifichi quantomeno l’equivalenza tra la provvista concordataria (vale a dire l’attivo destinato al pagamento dei creditori con privilegio generale) e il risultato di una liquidazione fallimentare mediante vendita a terzi dell’azienda in esercizio, sommato del valore dei beni eventualmente destinati alla cessione (in quanto non strumentali alla prosecuzione dell’attività d’impresa).

Pertanto, la Corte d’Appello ha rigettato il reclamo della società istante, confermando il provvedimento del Tribunale fallimentare, ma fornendo un’interessante disamina della questione giuridica relativa alla distribuibilità dei proventi della continuità nel concordato preventivo.

Corte d’App. Venezia, Sez. I, 27 giugno 2019 n. 3042

Eleonora Gallina – e.gallina@lascalaw.com

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