Polizza Linked, tra normativa applicabile ed onere dell’attore in giudizio

Liceità degli swap con finalità speculativa e rilevanza della dichiarazione di operatore qualificato

Con la sentenza in commento, il Tribunale di Verona, dopo aver deciso in ordine alla domanda avente ad oggetto la contestazione del conto corrente, prende in esame la domanda relativa a n. 10 contratti derivati, stipulati tra il 2000 e il 2006, per cui la società attrice aveva chiesto accertarsi, in via principale, la nullità per difetto di causa ex artt. 1418 e 1325, n. 2, c.c. o per non meritevolezza degli interessi perseguiti ex art. 1322 c.c.; in via subordinata l’attrice aveva demandato l’accertamento della responsabilità dell’Istituto per illiceità della condotta ed inadempimento delle obbligazioni contrattuali e legali inerenti siffatti contratti, con conseguente declaratoria di risoluzione e condanna al risarcimento dei danni.

Il Tribunale di Verona, accertata dapprima la regolarità della documentazione contrattuale nonché la comprovata esperienza in campo societario dell’Amministratrice Unica della società ed in campo bancario e finanziario del legale rappresentante rilasciante la dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 del reg. Consob, respinge la domanda di accertamento di nullità per difetto di causa e di inosservanza degli obblighi informativi in capo all’intermediario.

Richiamando argomentazioni già espresse da precedenti pronunce del medesimo Tribunale, il Giudice riconosce come i contratti con finalità speculativa siano meritevoli di tutela giuridica e perseguano anch’essi, al pari degli swap con finalità di copertura, una funzione economico- sociale lecita.

Ed invero, secondo la pronuncia in esame, gli swap con mere finalità speculative rispondono a modelli contrattuali aleatori ormai tipizzati, ancorché in forma assai aperta, stante il disposto dell’art. 1, co. 2 e co. 3, D.Lgs. 51/98 nonché la tesi, ormai comune in dottrina, per cui le indicazioni contenute nel TUF non costituiscano “numerus clausus”.

Quanto alla pretesa violazione di obblighi informativi connessi alle operazioni susseguitesi tra loro, il Tribunale si attiene, correttamente, ai precedenti anche della Cassazione n. 8343 del 4 aprile 2018,  secondo cui “in tema di contratti di intermediazione mobiliare, ai fini dell’appartenenza del soggetto, che stipula il contratto con l’intermediario finanziario, alla categoria degli operatori qualificati, è sufficiente l’espressa dichiarazione per iscritto da parte dello stesso (società o persona giuridica ) di disporre della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari – ai sensi dell’art. 13 del regolamento Consob approvato con delibera 2 luglio 1991, n. 5387 – la quale esonera l’intermediario dall’obbligo di ulteriori verifiche, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in suo possesso (…)”.

Sulla scorta di tale decisione nonché dei suoi precedenti conformi (in particolare, Cass. Civ. Sez. I, Ord. n. 3962 del 19.02.2018 e Cass. Civ., Sez. I, sent. n. 12138 del 26.05.2009) il Tribunale veneto ritiene l’infondatezza sia della domanda spiegata in via principale, di nullità dei contratti swap per mancanza o invalidità della causa e per mancanza di un valido accordo, sia l’infondatezza della domanda proposta in via subordinata, di risoluzione contrattuale per mancato adempimento degli obblighi informativi.

La ratio sottesa è quella di richiamare l’attenzione sull’importanza della dichiarazione resa dal cliente laddove non è previsto alcun onere di riscontro sulla veridicità della stessa da parte dell’intermediario che, a fronte di ciò, rimane svincolato dal dovere generalizzato di compiere uno specifico accertamento su quanto dichiarato, riconducendo invece alla responsabilità di chi amministra e/o rappresenta la società stipulante gli effetti di tale dichiarazione.

Infine, come ultimo punto della decisione, il Giudice veronese dichiara infondata la domanda attrice laddove venga invocata la risoluzione per inadempimento rispetto agli swap già risolti consensualmente in forza di un accordo tra le parti, ritenendo che ove una delle parti intendesse impugnare il contratto “risolto”, dovrebbe necessariamente impugnare anche l’accordo risolutorio.

La decisione, sul punto, è conforme alle recenti pronunce della Corte di legittimità secondo cui “dopo lo scioglimento, le parti non possono invocare cause di risoluzione per inadempimento relative al contratto risolto giacché ogni pretesa od eccezione può essere fondata esclusivamente sul contratto solutorio e non su quello estinto” (Cass. Civ. Sez. III, ord. n. 27999 del 31.10.2019; Cass. Civ., Sez. II, sent. n. 5529 del 10.03.2014).

Un aspetto, quest’ultimo, che assume una particolare rilevanza in relazione all’operatività ante MIFID, laddove era prassi, soprattutto per le società, rinegoziare le operazioni che non producevano risultati secondo le aspettative prefissate al momento della stipula.

Trib. Verona, 14 ottobre 2020, n. 1561

Federica Mendolia – f.mendolia@lascalaw.com

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