Crisi e procedure concorsuali

L’escussione del pegno nell’ambito della procedura di concordato preventivo

Le azioni ricomprese nel divieto di cui all’art. 168 l.f. sono tutte quelle esecutive a carattere espropriativo, vale a dire tutte quelle azioni che sono potenzialmente idonee a disgregare il patrimonio del debitore.

In considerazione di ciò, il divieto di cui sopra è stato esteso a tutte le iniziative volte a realizzare unilateralmente, al di fuori della procedura concorsuale, il contenuto dell’obbligazione del debitore (Lo Cascio 08, 445; Cass. Civ. n. 12710/01; Cass. Civ. n. 3588/96).

E’ stato così incluso nel divieto il procedimento di realizzazione del pegno previsto dagli artt. 2796 e 2797 c.c., salvo che il pegno non sia stato concesso da un terzo (Ferro “La legge fallimentare” – Cedam 2011, pag. 1919 e pag. 1917; Villanacci, “Il concordato preventivo” – Cedam 2010, pag. 124).

A differenza dell’art. 51 l.f., l’art. 168 l.f. non contiene alcuna clausola di salvezza di diverse disposizioni e pertanto il divieto da esso comminato viene riferito, da dottrina e giurisprudenza assolutamente prevalenti, anche alle esecuzioni speciali che godono, nel fallimento, di una esenzione dal divieto. Ciò è stato affermato sia relativamente all’esecuzione esattoriale prima della modifica dell’art. 51 D.p.r. 602/73 da parte del D.Lgs. 46/99 (Bosticco 97,132; Cass. SS. UU. n. 9201/90; Cass. SS. UU. n. 4779/87; Cass. Civ. n. 24427/08), sia relativamente all’esecuzione per credito fondiario regolata dal R.D. 646/05 ed oggi dal T.U.B. (Lo Cascio 08, 446; Ambrosini 07, 103; Bonsignori 79, 234; Cass. Civ. n. 13677/99; Cass. Civ. n. 2922/98; Cass. Civ. n. 11879/91; Trib. Sulmona 1.08.1986; Trib. Pescara 30.06.1962).

Sono vietate anche le vendite dirette da parte dei creditori pignoratizi o con privilegio possessuale previste per il fallimento dall’art. 53 l.f. (pacificamente non richiamata in materia di concordato preventivo, nel quale peraltro mancano gli organi).

Vi sono due eccezioni al divieto di cui all’art. 168 l.f..

La prima eccezione concerne il pegno irregolare, dal momento che il creditore acquista la proprietà delle cose attribuite in garanzia, obbligandosi a restituire il tantundem di quanto ricevuto in garanzia.

La causa del pegno irregolare viene rinvenuta in una compensazione implicita tra obbligazione principale e controcredito alla restituzione del tantundem: questo meccanismo sostituisce quello del pegno regolare, che prevede invece l’espropriazione e la vendita della cosa data in pegno, e si consolida alla scadenza dell’obbligazione principale, cioè all’atto della dichiarazione di fallimento come impossibilità giuridica dell’adempimento.

L’altra eccezione è stata introdotta dal D.Lgs. 170/2004 (attuativo della direttiva 2002/47/CE) in materia di contratti di garanzia finanziaria, definiti come quelli “di pegno o di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie” con esclusione di quelli di cui siano parti persone fisiche; le attività finanziarie sono definite come “il contante e gli strumenti finanziari”.

L’art. 4 del D.Lgs. 170/2004 prevede infatti che, al verificarsi di un evento determinante l’escussione della garanzia, il creditore ha la facoltà, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento (tra le quali è incluso il concordato preventivo) o di liquidazione, di procedere alla vendita delle attività finanziarie, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito, fino a concorrenza dell’obbligazione garantita.

Ad escussione avvenuta, il creditore è onerato di informare per iscritto il datore della garanzia stessa o, se del caso, gli organi della procedura di risanamento o di liquidazione circa le modalità di escussione adottate e l’importo ricavato e di restituire contestualmente l’eccedenza.

La giurisprudenza che consente la realizzazione del pegno in pendenza di una procedura di concordato preventivo si riferisce dunque solo alle suddette ipotesi. A titolo esemplificativo, citiamo la recente sentenza del Tribunale di Ravenna del 25 ottobre 2013 che concerne un pegno costituito su libretti di deposito a risparmio nominativi e, quindi, rientranti nella definizione di strumenti finanziari del D.Lgs. 170/2004.

17 febbraio 2014

(Francesca Fumagalli – f.fumagalli@lascalaw.com)

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