La sentenza Lexitor non sposta i termini della decisione

Leasing o derivato? La risposta a un passo dalle Sezioni Unite

Domanda più legittima, ora che con ordinanza n. 8603 del 16/03/2022 la terza Sezione della Corte della Cassazione ha riemesso gli atti al Primo Presidente perché valuti l’opportunità di sottoporre la questione alle Sezioni Unite.

La causa di Legittimità rappresenta la coda di una vicenda giudiziale che approda in Cassazione all’esito dei consueti e precedenti due gradi di giudizio, quali inevitabile conseguenza di un’azione monitoria promossa dalla società concedente per ottenere il pagamento dei canoni di leasing rispetto ai quali l’utilizzatore si era reso inadempiente.

L’inadempimento dell’utilizzatore, in particolare, interveniva con riferimento ad un contratto di locazione finanziaria di immobile da costruire, nel quale la valuta di riferimento, ai fini della determinazione del valore dell’operazione, era stata stabilita nel franco svizzero, anche se con previsione di pagamento del canone in euro.

In tale contesto, in primo grado il Tribunale di Udine accoglieva l’opposizione dell’utilizzatore, ritenendo che la clausola di indicizzazione dei canoni, così come concepita, costituisse uno strumento finanziario speculativo, e che, pertanto, la società convenuta avesse violato le norme sugli obblighi posti in capo agli intermediari finanziari, che impongono a questi di dare adeguata informazione la clientela circa le caratteristiche dei prodotti proposti.

Proposto appello avanti alla CDA di Trieste, il Collegio confermava la decisione del giudice di prime cure sostenendo che la clausola suddetta risultava avere funzione puramente speculativa, incompatibile con le effettive necessità di un contratto di leasing, nel quale si introduceva tra l’altro un elemento di squilibrio tra le parti.

La causa, infine, giungeva in Cassazione, avanti alla quale la società di leasing ricorrente rilevava, in primo luogo, come l’uso corretto dei criteri ermeneutici avrebbe portato a comprendere che la reale intenzione delle parti fosse quella di strutturare l’operazione in valuta estera, e non già in valuta nazionale, e che le clausole di indicizzazione si rivelavano più semplicemente come normali clausole, diffuse nella prassi bancaria in un rapporto acceso in divisa estera a tassi variabili, da un residente in area euro che pertanto pagava in valuta nazionale.

Inoltre, precisava la ricorrente, la clausola di doppia indicizzazione non poteva comunque avere natura di strumento finanziario derivato, in quanto la differenziabilità che essa creava era solo finanziaria, e non già derivativa, nel senso che non mirava a far lucrare ad una delle parti solo il differenziale registrato sulle differenze di valore, ma mirava semmai a precisarlo.

Il tutto, chiariva ulteriormente la società di leasing, senza trascurare che requisito precipuo del contratto derivato è l’autonomia rispetto al contratto ospite, nel senso che esso diventa scorporabile da quest’ultimo e autonomamente negoziabile sui mercati finanziari: caratteristiche entrambe assenti nella stipulazione in questione.

Questo, dunque, il quadro d’insieme in cui la Terza Sezione della Suprema Corte sarebbe dovuta intervenire con riferimento ai seguenti temi di indagine: (i) se la clausola contrattuale di doppia indicizzazione fosse da considerarsi un derivato implicito, e dunque tale da costituire uno strumento di speculazione; (ii) oppure, se anche non essendolo, la clausola cosi inserita nel contratto di leasing potesse incidere sulla funzione di quest’ultimo, snaturandola o piegandola ad altri scopi.

In questa ultima prospettiva, peraltro, la Corte di Cassazione non poteva fare a meno di chiedersi se l’incidenza di tale clausola, anche a non volerne ammettere l’autonomia funzionale quale derivato, valesse a trasformare il contratto di leasing in un contratto misto, oppure se l’inserimento nel contratto di leasing di una clausola simile fosse del tutto innocuo, non incidendo questa sull’economia dell’operazione economica e finanziaria del leasing e non avendo, di conseguenza, alcuna influenza sul regime giuridico del contratto di leasing.

E ciò, senza trascurare quanto già osservato in materia dalle Sezioni Unite intervenuta al tempo con l’ormai nota sentenza del 12/05/2015, n. 11094, atteso che il derivato non è un contratto tipico, e neanche può dirsi che abbia tipicità sociale: il derivato è un effetto, sia finanziario che giuridico, contenuto in clausole negoziali che, a volte, hanno natura autonoma, altre volte, come nel caso che ci occupa, sono incorporate in un altro contratto.

Non si tratta, dunque, di un’autonoma fattispecie negoziale, ma di un effetto riconducibile a fattispecie negoziali tra loro diverse. Ed è pacifico che il derivato è tale, ossia è un derivato sia dal punto di vista finanziario che giuridico, anche quando è incorporato in un finanziamento, cioè quando non ha autonomia funzionale e di fattispecie.

Questa, peraltro, è la ragione principale per cui il comma 3 dell’articolo 62 del DL n. 112 del 2008, come successivamente modificato (I. finanziaria del 2014), vieta alle Pubbliche Amministrazioni di “stipulare contratti di finanziamento che includono componenti derivate“, così come l’articolo 2246, comma 11 bis, c.c., impone di tener conto nel bilancio, iscrivendoli alla voce del fair value, degli “strumenti finanziari derivati, anche se incorporati in altri strumenti finanziari“.

Il che, precisa la terza Sezione con l’ordinanza n. 8603 del 16/03/2022 qui in commento, sono chiari “indici normativi del fatto che un derivato resta tale anche quando non ha causa autonoma, né regime di circolazione autonomo (ossia non può essere ceduto autonomamente), ma è invece integrato in uno strumento finanziario diverso, come il leasing”.

Per tali ragioni, ci saremmo aspettati che nel caso di specie la Cassazione giungesse proprio a tale conclusione, riconoscendo nella clausola di doppia indicizzazione un derivato, con conseguente indeterminatezza della clausola e violazione degli obblighi di adeguata informazione (al cliente) circa le caratteristiche dei prodotti proposti.

Sennonché, la Terza Sezione ha rilevato che, “Poiché sulle questioni all’esame si registrano pronunce non convergenti nella giurisprudenza della Prima e della Terza sezione civile della Corte, questa Sezione ritiene di dover rimettere gli atti al Primo Presidente, affinchè valuti l’opportunità di sottoporre la causa all’attenzione delle Sezioni Unite”.

Il tutto, però, non prima di aver segnalato l’opportunità di approfondire se una clausola quale quella qui in commento costituisca un mero meccanismo di indicizzazione del canone o se, piuttosto, sotto l’apparenza di costituire una indicizzazione del canone, costituisca invece un patto con cui le parti “scommettono” sulle variazioni di quel canone, attraverso indici finanziari (Libor e tasso di cambio), incidendo per l’effetto sul contratto di leasing, strumentalizzandone la funzione tipica e piegandola a funzioni speculative (secondo il criterio della causa concreta), ovvero, per altro verso, se detta clausola introduca nel contratto di locazione finanziaria una ulteriore funzione, un ulteriore scopo, che incide sulla complessiva operazione negoziale (contratto misto). 

Oppure ancora, continua la Terza sezione, se tale accordo comporti violazione dell’obbligo di buona fede, per la mancanza di chiarezza ed informazione, conseguenti alla natura puramente speculativa della clausola. E ciò, naturalmente, a prescindere dalla fondatezza della premessa, ossia che si tratti di un derivato solo finanziariamente e non giuridicamente tale.

In definitiva, ad avviso della Suprema Corte, insistono sulla questione alcune questioni di particolare importanza, a parte l’incidenza che la soluzione può avere su un numero notevole di casi simili: v’è l’esigenza di definire se una clausola a contenuto speculativo come quella che in esame contenga solo criteri di indicizzazione del canone, o sia piuttosto volta ad accogliere una scommessa e dunque ad una speculazione, e se essa possa ritenersi un derivato anche da un punto di vista giuridico, e non solo finanziario, con tutto ciò che ne consegue (a tal proposito è sufficiente ricordare che il difetto di razionalità dell’alea fa escludere il derivato dal novero delle scommesse tollerate ex art. 23, comma 5, del TUF, ed in linea con tale norma Cass. Sez. Un. 8770 del 2020).

E ciò senza comunque trascurare di chiarire se, al di là della sua qualificazione in termini di derivato, la clausola di indicizzazione abbia sul contratto l’effetto di incidere sulla causa del leasing in modo significativo: rimane indifferente che si parta da una visione della causa come astratta funzione economico-sociale, caso nel quale l’incidenza dello scopo speculativo strumentalizza la causa tipica (esempio di strumentalizzazione, in quest’ottica è l’articolo 1344 c.c.), o che invece si accolga la nozione di causa in concreto, nel qual caso si dovrà dare risposta alla questione se la causa del contratto, per l’appunto concreta, sia anche quella di speculare sulle variazioni di quei due cambi; e così è indifferente altresì che, per contro, si voglia guardare alla operazione come ad un contratto misto che combina in sé lo scopo di finanziamento con quello di speculazione o di investimento finanziario.

In sostanza, per la Suprema Corte è questione di particolare importanza stabilire se un tale accordo di indicizzazione, ossia un accordo che in un contratto di leasing introduca un elemento speculativo sull’andamento del Libor e del cambio di valuta, sia un accordo di cui il leasing ha bisogno, o che, nella economia di tale contratto, risponda alla esigenza di ampliare l’autonomia delle parti rispetto a quanto offerto dalla schema di base, ovvero se, piuttosto, la clausola di indicizzazione non sia affatto necessaria per realizzare gli interessi sottostanti.

Il tutto senza neppure dimenticare di valutare anche se la clausola, autonoma o meno che sia, valga ad inquinare il contratto di leasing con la sua funzione speculativa: secondo la Terza Sezione non può escludersi, infatti, oltre alla esigenza di affrontare le sopra menzionate questioni di “particolare importanza”, altresì quella di comporre un contrasto relativamente alla sufficiente determinatezza della clausola di indicizzazione che fa riferimento al tasso Libor ed a quello di cambio valuta (v. Cass. 16907/ 2019 ed in parte Cass. 23655/ 2021, negata però da Cass. 26538/ 2021).

Per concludere, non rimane che attendere di vedere consa deciderà il Primo Presidente: l’ultima parola spetterà alle Sezioni Unite?

Cass., Sez. III, ord. 16/03/2022, n. 8603

Francesco Concio – f.concio@lascalaw.com

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