Il gioco delle parti nella verifica dei crediti

Leasing: il garante tra clausola a prima richiesta e conformità al modello ABI

Il Tribunale di Bologna chiarisce due principi di grande rilevanza: i) il garante a prima richiesta non ha titolo per contestare la violazione degli artt. 1955 e 1957 c.c.; ii) per invocare la tutela di cui all’art. 33 comma 2 L. 287/1990 per conformità della garanzia al c.d. “Modello ABI” il garante deve provare la nullità dell’intesa anti-concorrenziale, la sua attualità e il pregiudizio concreto del diritto ad una scelta effettiva tra una pluralità di prodotti concorrenti, in ogni caso l’unica tutela azionabile dal garante è quella risarcitoria.

Nel caso di specie, due garanti proponevano opposizione a decreto ingiuntivo per sentire revocato il decreto ottenuto da una società di leasing assistita dal nostro studio.

Tra le tante contestazioni mosse, gli attori sostenevano che la società di leasing avesse violato l’art. 1955 c.c. per non avere esperito azioni di recupero nei confronti della società utilizzatrice (dichiarata fallita) ed avere impedito l’esercizio del diritto di regresso.

Il Tribunale, aderendo alle nostre difese, ha respinto l’eccezione dei garanti accertando che le garanzie sottoscritte erano dei contratti autonomi di garanzia che comportano la rinuncia preventiva ad ogni eccezione.

Pertanto, il Giudice ribadisce il costante insegnamento secondo cui il garante a prima richiesta non può contestare la violazione dell’art. 1955 c.c.: “l’osservazione svolta dalla difesa della società convenuta opposta è puntuale e condivisibile laddove si deduce come la fideiussione sottoscritta vada in realtà qualificata ed inquadrata nell’ambito del contratto autonomo di garanzia, ipotesi che consente al garantito beneficiario di agire immediatamente nei confronti del garante [omissis] Come noto l’unica ipotesi contemplata ai fini dell’esclusione della facoltà riconosciuta è la c.d. exceptio doli, istituto che non è stato opposto e dedotto nel caso di specie”.

Per gli stessi motivi il Giudicante ha respinto l’avversa contestazione di decadenza della garanzia per violazione dell’art. 1957 c.c.

Il Tribunale, infatti, afferma che la deroga dell’art. 1957 c.c., se accettata e sottoscritta dai garanti, è perfettamente valida e legittima: “appare opportuno richiamare la giurisprudenza del giudice di legittimità a mente del quale “il principio di diritto, costantemente ribadito da questa Corte sul punto, secondo il quale ‘la decadenza del creditore dal diritto di pretendere l’adempimento dell’obbligazione fideiussoria, sancita dall’art. 1957 cod. civ. per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, può essere preventivamente rinunciata dal fideiussore, trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l’assunzione, per il garante, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore (Cass. 9379/2018)”.

La sentenza, inoltre, offre interessanti spunti in merito all’acceso dibattito giurisprudenziale in punto di nullità della garanzia per conformità al “Modello ABI”.

Il Giudice, richiamato il noto orientamento del Foro bolognese, ribadisce che il garante, per invocare la tutela di cui all’art. 33 comma 2 L. 287/1990, deve provare la sussistenza di un pregiudizio concreto al diritto di scelta tra più prodotti concorrenti restando fermo, in ogni caso, che l’unica tutela azionabile è quella risarcitoria, così respingendo la tesi della nullità derivata: “non è sufficiente che egli alleghi la nullità della intesa medesima ma occorre anche che precisi la conseguenza che tale vizio ha prodotto sul proprio diritto ad una scelta effettiva tra una pluralità di prodotti concorrenti”, atteso che le Sezioni Unite, nella pronuncia n. 2207/2005, hanno affermato che “l’unica tutela concessa al soggetto rimasto estraneo alla intesa anti-concorrenziale che abbia allegato e dimostrato un pregiudizio ad essa conseguente, è quella risarcitoria”, non essendo prevista alcuna tutela reale per il soggetto che si assume danneggiato da un’intesa anticoncorrenziale (cfr. Tribunale di Verona ord. 1 ottobre 2018)”.

E ancora, il Giudice chiarisce che il garante è tenuto a provare l’attuale sussistenza dell’intesa anti-concorrenziale: “Deve, nello specifico, provarsi il persistere dell’intesa e cioè la ricorrenza e permanenza nel tempo di un effettivo e perdurante intento collusivo in capo alle banche, avente ad oggetto o per effetto i censurati effetti anticoncorrenziali: “l’intervenuta modifica del modello ABI a seguito dell’accertamento della Banca d’Italia interrompe il nesso causale fra le fideiussioni successivamente stipulate, pur comprendenti le clausole in discussione, e l’originaria intesa illecita, essendo, dunque, necessario, che la parte provi l’attualità/permanenza di un intento collusivo tra banche” (Tribunale di Bologna sentenza 20526/2019 del 04.07.2019)”.

Per tali ragioni, il Tribunale ha respinto le eccezioni dei garanti.

Trib. Bologna, Sez. IV, 4 novembre 2020

Carlo Giambalvo Zilli – c.zilli@lascalaw.com

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