Accertamento dell’insolvenza: fatti diversi…sentenza diversa!

Le sorti dell’ATI in caso di fallimento di una società

Cosa succede se una società partecipante ad un’associazione temporanea di imprese (c.d. ATI) viene dichiarata fallita? Il contratto di appalto si scioglie o continua? Cerchiamo oggi di fare chiarezza.

Preliminarmente, è utile specificare che l’istituto dell’associazione temporanea di imprese è fondato su un accordo con il quale una o più imprese, dette mandanti, conferiscono ad altra impresa, capogruppo o mandataria, un mandato al fine di trattare con il committente l’esecuzione di un’opera, prevalentemente attraverso la partecipazione a gare di appalto.

L’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice degli Appalti) prevede la classificazione dei raggruppamenti come verticali o orizzontali. L’associazione orizzontale prevede una divisone quantitativa del lavoro tra le imprese partecipanti, che sono solidalmente responsabili nei confronti della stazione appaltante.

Nell’ATI verticale, invece, la capogruppo svolge le prestazioni principali e le mandanti svolgono le prestazioni secondarie scorporabili. Queste ultime rispondono ciascuna per le prestazioni assunte, mentre la mandataria è responsabile in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie. In ogni caso, tutte le imprese partecipanti a un’ATI mantengono la propria autonomia giuridica.

Venendo, quindi, al caso di fallimento di impresa partecipante a un’ATI, è necessario distinguere il caso del fallimento della capogruppo da quello delle mandanti.

Se un’impresa mandante viene dichiarata fallita, la capogruppo ha la facoltà di indicare un’altra impresa subentrante che abbia però i requisiti richiesti per la partecipazione al raggruppamento. Diversamente, è tenuta ad eseguire direttamente, o tramite le altre imprese mandanti le fasi lavorative che facevano capo alla fallita. Non è prevista la facoltà dell’amministrazione appaltante di recedere dal contratto.

Nel caso, invece, di fallimento di una mandataria, l’amministrazione aggiudicatrice può scegliere un’altra impresa che deve costituirsi mandataria, a condizione che essa abbia i requisiti richiesti dall’appalto. Diversamente, la stazione appaltante deve recedere dal contratto.

Su tale tema la giurisprudenza amministrativa ha registrato pronunce discordanti.

Secondo Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 12.08.2019, n. 1424, l’art. 48, comma 17, D. Lgs. 50 consentirebbe la possibilità di sostituire l’impresa mandataria solamente con altre imprese già originariamente incluse nell’ATI.

Più recentemente, Tar Sardegna, Sez. II, 14.08.2020, n. 455 ha chiarito, invece, come il comma 17 del predetto articolo, sia stato concepito per consentire (visto l’utilizzo del verbo potere), e non per imporre la sostituzione della mandataria. La stazione appaltante, pertanto, potrà recedere dal contratto qualora non gradisca la candidatura della nuova impresa mandataria.

Infine, alla luce del principio per il quale la stazione appaltante pubblica non può intrattenere rapporti contrattuali con imprese fallite, sono da escludersi possibilità di subentro del Curatore dell’impresa fallita nel contratto di appalto, destinato a non proseguire.

Lodovico Dell’Oro – l.delloro@lascalaw.com

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